2008도10787 공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 공범인 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부 (형사소송법 제312조 제3항, 제314조의 적용 관계)
- 피고인·변호인이 무죄 자료로 제출한 서증을 상대방 원용 없이 유죄인정 증거로 사용할 수 있는지 여부
- 증거능력 없는 증거를 간접사실 또는 보조사실 인정자료로 사용할 수 있는지 여부
실체법적 쟁점
- 허위 혼인신고에 의한 공정증서원본불실기재 및 행사죄의 성립 여부 (입증 충분성)
2) 사실관계
- 피고인은 중국 국적의 공소외 1과 실제 혼인한 사실이 없음에도, 위장결혼 알선 브로커인 공소외 2 및 공소외 1과 공모하여 2002. 8. 28. 혼인하였다는 허위의 혼인신고서를 공무원에게 제출함으로써 호적부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 공무원으로 하여금 이를 비치·행사하게 하였다는 공소사실로 기소됨
- 피고인은 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서에 대해 증거 동의를 하지 않고 일관되게 그 내용을 부인함
- 변호인이 제1심법원에 피고인 작성의 "외국인 소재불명·가출신고서"를 무죄에 관한 자료로 제출하였고, 원심은 이를 유죄인정 증거로 활용함
- 제1심 및 원심은 유죄 인정 → 대법원에서 파기환송
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제312조 제3항 | 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서의 증거능력 제한 (당해 피고인이 내용 부인 시 증거능력 부정) |
| 형사소송법 제314조 | 사망 등 사유로 법정 진술 불가능한 경우 예외적 증거능력 인정 규정 |
판례요지
- 공범에 대한 경찰 피의자신문조서와 형소법 제312조 제3항·제314조의 관계
- 형사소송법 제312조 제3항은 당해 피고인에 대한 피의자신문조서뿐 아니라 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄 증거로 채택하는 경우에도 적용됨
- 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정됨
- 증거능력이 부정된 조서에 대해서는 형사소송법 제314조(사망 등 사유로 법정 진술 불가 시 예외적 증거능력 인정 규정)가 적용되지 아니함 (대법원 2003도7185 전원합의체 판결 참조)
- 증거능력 없는 증거의 활용 범위
- 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 인정하여야 함
- 증거능력 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니함 (대법원 2008도9757 판결 참조)
- 무죄 자료로 제출된 서증의 유죄 증거 활용 제한
- 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄를 뒷받침하는 내용이 있더라도, 상대방의 원용(동의) 없이는 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 유죄인정의 증거로 쓸 수 없음 (대법원 87도966 판결 참조)
- 합리적 의심 없는 증명의 원칙
- 형사재판에서 공소사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 있어야 유죄로 인정할 수 있음
- 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없음 (대법원 2008도6943 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 공범에 대한 경찰 피의자신문조서의 증거능력
- 법리: 형소법 제312조 제3항은 공범관계 있는 다른 피의자에 대한 경찰 피의자신문조서에도 적용되어, 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력 부정; 제314조도 적용 불가
- 포섭: 피고인이 공범인 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서에 증거 동의를 하지 않고 일관되게 내용을 부인하였으므로, 위 조서는 형소법 제312조 제3항에 따라 증거능력 없음; 나아가 형소법 제314조를 적용하여 증거능력을 인정할 수도 없음; 원심은 제1심이 제314조를 적용하여 채택한 위 조서에 의하여 공소사실 추인을 위한 사실을 인정하였음
- 결론: 원심에 형소법 제312조 제3항 및 제314조에 관한 법리오해의 위법 있음
쟁점 ② 무죄 자료로 제출된 서증의 유죄 증거 활용 적법성
- 법리: 변호인이 무죄 자료로 제출한 서증은 상대방 원용(동의) 없이는, 진정성립 조사 및 피고인·변호인의 의견·변명 기회를 부여한 다음이 아니면 유죄인정 증거로 쓸 수 없음
- 포섭: 변호인이 제1심에 "외국인 소재불명·가출신고서"를 무죄 자료로 제출하였으나, 기록상 제1심이나 원심이 위 신고서에 대하여 피고인이나 변호인에게 의견과 변명의 기회를 준 사정을 찾을 수 없음; 원심은 이를 유죄인정 증거로 사용함
- 결론: 원심의 위 신고서를 유죄인정 증거로 삼은 조치는 위법함
쟁점 ③ 나머지 증거에 의한 합리적 의심 없는 증명 여부
- 법리: 증거능력 없는 증거를 제외한 나머지 증거와 사정만으로 합리적 의심 없는 수준의 증명에 이르지 못하면 무죄로 판단하여야 함
- 포섭: 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서와 외국인 소재불명·가출신고서를 제외한 나머지 증거들과 사정만으로는 피고인이 혼인의사 없이 허위의 혼인신고를 하였다는 공소사실이 합리적 의심 없는 수준으로 입증되었다고 보기 어려움
- 결론: 원심이 유죄를 인정한 것은 증거능력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결 파기 후 전주지방법원 본원 합의부에 환송함
참조: 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도10787 판결
