96도1669 뇌물공여·옥외광고물등관리법위반·허위작성공문서행사·상호신용금고법위반·횡령
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 소유권이전등기만 기입하고 근저당권설정등기를 누락한 등기부등본이 허위공문서에 해당하는지 여부
- 구 상호신용금고법위반죄(업무상 배임)의 성립 시기 — 위태범 해당 여부
- 감청 녹음테이프의 증거능력 인정 여부
소송법적 쟁점
- 뇌물공여 공모 및 횡령죄 성립을 인정할 증거의 충분성
- 전문진술(형사소송법 제316조 제1항)의 증거 사용 적법성
- 판결 후 형의 변경(형사소송법 제383조 제2호) 사유 해당 여부 및 파기 범위
2) 사실관계
- 피고인은 구청장 신분으로, 허가권자에게 공소외 5 주식회사의 광고물 설치 허가를 부탁하면서 "공소외 5 주식회사는 내가 투자하여 경영하는 회사"라고 발언함
- 소유권이전등기와 근저당권설정등기 신청이 동시에 접수되었으나, 등기공무원이 소유권이전등기만 기입하고 근저당권설정등기는 기입하지 않은 채 등기부등본을 발급함 → 피고인 등과 공모하여 행사
- 공소외 7 상호신용금고 대표이사 공소외 8이 이사회 결의에 위반하여 잔금 미수령 상태에서 방배동 부동산 근저당권설정등기를 말소
- 피고인 사무실 전화에 대한 감청 결과가 녹음테이프 및 녹취서 형태로 증거로 제출됨; 제1심은 검증을 실시하여 일부 녹음 내용을 증거로 채용, 원심은 검증조서 기재도 추가 채용
- 뇌물공여 관련: 공소외 1이 공소외 2, 3, 4에게 뇌물을 공여한 사실은 인정되나, 피고인과의 공모 증거 없음
- 횡령 관련: 공소외 5 주식회사 예금구좌에서 인출 후 피고인이 소비한 8,000,000원에 관해 보관위탁관계 인정 증거 없음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제227조 (1995. 12. 29. 개정) | 허위공문서 작성죄; 법정형 '10년 이하 징역' → '7년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금'으로 변경; 시행일 1996. 7. 1. |
| 형법 제229조 | 허위작성공문서행사죄; 형법 제227조에 정한 형으로 처벌 |
| 형법 제30조 | 공동정범 |
| 부동산등기법 제53조 제1항, 제54조 | 등기공무원의 접수장 기재 의무 및 접수번호 순서에 따른 등기 실행 의무 |
| 등기예규 제13조 (1994. 1. 1. 시행) | 등기 완료 후 등본 작성 순서 규정 |
| 구 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 (1995. 1. 5. 개정 전) | 임원의 업무상 배임죄 |
| 형사소송법 제316조 제1항 | 전문진술의 증거능력 — 원진술자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 때 증거능력 인정 |
| 형사소송법 제311조 내지 제315조 | 서류의 증거능력 인정 요건 |
| 형사소송법 제383조 제2호 | 판결 후 형의 변경이 있는 때 — 상고이유 해당 및 파기 사유 |
판례요지
- 허위공문서 개념: 문서 작성 권한이 있는 공무원이 내용이 허위임을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서임 (대법원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결 참조)
- 본건 등기부등본의 허위공문서 해당성: 소유권이전등기·근저당권설정등기 신청이 동시에 접수된 경우 등기공무원은 양자 모두 기입 후 등본을 발급해야 함; 근저당권설정등기를 고의로 누락한 채 발급된 등기부등본은 비록 등기부 기재와 일치하더라도 허위공문서에 해당함
- 공모공동정범: 2인 이상이 순차적·암묵적으로 공모하여 범죄 실현의 의사 결합이 이루어지면 공모관계 성립; 실행행위에 직접 관여하지 않아도 공동정범 책임을 짐 (대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 1986. 8. 19. 선고 85도2728 판결 참조)
- 구 상호신용금고법위반죄 성질: 재산상 권리 실행 불가능 우려 상태 또는 손해발생 위험 상태를 만드는 것으로 성립하는 위태범; 이후 다른 근저당권설정등기를 마쳤더라도 범죄 성립에 영향 없음
- 감청 녹음테이프 증거능력: 녹음테이프의 녹음 내용 및 이를 확인한 검증조서 기재는 실질적으로 공판준비·공판기일 진술에 대신하는 서류와 다를 바 없어 형사소송법 제311조 내지 제315조에 해당하지 않으면 유죄 증거로 사용 불가 (대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 참조); 본건 녹음테이프가 위 조항 중 어느 것에 해당한다고 볼 자료 없으므로 원심이 이를 유죄 증거로 사용한 것은 위법
- 형의 변경에 의한 직권 파기: 형법 제227조의 법정형 변경(시행 1996. 7. 1.)으로 허위작성공문서행사죄 부분에 형사소송법 제383조 제2호의 파기 사유 발생; 원심이 이 죄들을 상상적 경합으로 처리하고 다른 죄들과 경합범으로 하나의 형을 선고하였으므로 유죄 부분 전체 파기 불가피
4) 적용 및 결론
① 뇌물공여·횡령 무죄 부분 (검사의 상고)
- 법리: 공모공동정범은 공모관계 및 보관위탁관계의 존재를 인정할 증거가 필요함
- 포섭: 공소외 1의 뇌물공여 사실은 인정되나 피고인과의 공모를 인정할 증거 없음; 8,000,000원에 관해 보관위탁관계를 인정할 증거 없음 — 채증법칙 위반이나 법리 오해 없음
- 결론: 검사의 상고 기각
② 허위작성공문서행사죄
- 법리: 이미 접수된 신청에 따라 기입해야 할 사항을 고의 누락한 등기부등본은 등기부와 일치하더라도 허위공문서임
- 포섭: 소유권이전등기·근저당권설정등기가 동시 접수되었으나 근저당권설정등기를 누락하고 발급된 이 사건 등기부등본은 위 요건에 해당; 피고인이 공소외 1, 6과 공모하여 이를 행사한 사실을 원심이 적법하게 인정함
- 결론: 허위작성공문서행사죄 성립, 공모공동정범 인정; 이 부분 상고이유 이유 없음
③ 구 상호신용금고법위반죄
- 법리: 위태범으로서 손해발생 위험 상태 조성 시 즉시 성립; 이후 보전 조치 유무 불문
- 포섭: 공소외 8이 이사회 결의에 위반하여 잔금 미수령 상태에서 방배동 근저당권설정등기를 말소한 시점에 범죄 성립; 이후 종로3가 근저당권 취득은 성립에 영향 없음; 피고인의 공소외 8과의 공모도 증거상 수긍 가능
- 결론: 구 상호신용금고법위반죄 성립; 상고이유 이유 없음
④ 옥외광고물등관리법위반죄 — 감청 녹음테이프 증거능력
- 법리: 감청 녹음테이프의 녹음 내용 및 그 검증조서는 형사소송법 제311조 ~ 제315조에 해당하지 않으면 유죄 증거 불가
- 포섭: 이 사건 녹음테이프는 위 조항 어디에도 해당하는 자료가 없어 원심이 유죄 증거로 사용한 것은 위법; 다만 녹음 내용을 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인이 공소외 1과 공모하여 허가기간 종료 후에도 광고행위를 계속한 사실을 인정할 수 있어 위법이 판결 결과에 영향을 미치지 않음
- 결론: 이 부분 상고이유 이유 없음 (판결 결과 영향 없음)
⑤ 직권 판단 — 형의 변경에 의한 파기
- 법리: 판결 후 형의 변경은 형사소송법 제383조 제2호의 파기 사유
- 포섭: 형법 제227조 개정(시행 1996. 7. 1.)으로 허위작성공문서행사죄의 법정형이 변경되었고, 원심은 이 죄와 구 상호신용금고법위반죄·옥외광고물등관리법위반죄를 경합범으로 하나의 형을 선고하였으므로 유죄 부분 전체 파기 불가피
- 결론: 원심판결 중 유죄 부분 전부 파기, 서울고등법원에 환송
참조: 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결
