2016도17054 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(변경된 죄명: 특수상해)
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 피해자 증인에 대한 반대신문이 중도에 이루어지지 못한 경우, 해당 증인신문조서의 증거능력 인정 여부 (실질적 반대신문권 보장 여부)
- 피고인·변호인의 '이의 없음' 진술이 책문권 포기로 평가될 수 있는지 여부
- 수사기관 작성 피해자 진술조서에 대하여 형사소송법 제312조 제4항의 '신문 기회' 요건 충족 여부
- 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태' 요건 충족 여부
2) 사실관계
- 피고인이 공소외인과 공동하여 위험한 물건을 휴대하고 피해자를 폭행하여 치료일수 미상의 상해를 가하였다는 공소사실 (특수상해)
- 피해자는 검찰·경찰 참고인 조사 및 제1심 제2회 공판기일 증인으로 출석하여 검사의 주신문 및 변호인의 일부 반대신문에 진술함
- 변호인의 나머지 반대신문을 위하여 속행된 제1심 제4회 공판기일부터 피해자가 출석하지 아니함
- 제1심은 제6회 공판기일까지 피해자 소환절차를 진행하였으나, 이후 소환절차를 더 이상 진행하지 않은 채 제9회 공판기일에 변론을 종결함
- 변호인이 미리 준비·제출한 반대신문사항 중 답변을 듣지 못한 부분이 전체의 약 1/2에 달하였고, 그 내용은 폭행의 수단·방법, 상해의 부위·정도 등 공소사실의 주된 부분에 관한 것이었음
- 피해자의 수사기관 진술 중 폭행 여부는 대체로 일관되나, 폭행 일시·수단·방법, 상해 부위·정도 등에 관하여는 진술이 일부 변경됨
- 피해자는 제1심 제2회 공판기일 이후 증인신문을 의도적으로 회피한 것으로 보임
- 피고인·변호인은 제3회·제5회 공판기일에 각 '이의가 없다'는 취지로 진술함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제161조의2 | 교호신문제도 (피고인의 반대신문권 포함) |
| 형사소송법 제310조의2 | 법관 면전 진술·반대신문 기회 없는 진술의 증거능력 제한 (직접주의·전문법칙 원칙) |
| 형사소송법 제312조 제4항 | 피해자 진술조서의 증거능력 — 공판기일 신문 기회 보장 요건 |
| 형사소송법 제314조 | 원진술자 출석 불능 시 전문법칙 예외 — '특히 신빙할 수 있는 상태' 요건 |
판례요지
- 실질적 반대신문권 보장 원칙
- 반대신문권 보장은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 함 (대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도1550 판결)
- 피고인에게 불리한 증거인 증인이 반대신문에 답변하지 아니하는 등 진술 내용의 모순·불합리를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인·변호인에게 책임 있는 사유에 기인하지 아니하는 경우라면, 이를 정당화할 특별한 사정이 없는 한 실질적 반대신문권이 부여되지 않은 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어려움
- 피고인의 책문권 포기로 하자가 치유될 수 있으나, 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 함 (대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결)
- 형사소송법 제312조 제4항의 '신문 기회' 요건
- 진술조서의 증거능력 인정을 위한 '피고인 또는 변호인이 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 피해자를 신문할 수 있었던 때'의 요건은 실질적 신문 기회 보장을 의미함
- 형사소송법 제314조 '특히 신빙할 수 있는 상태' 요건
- '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음'이란 진술 내용이나 조서 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 신빙성·임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미함 (대법원 87도81, 2005도9561 등)
- 그 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 함 (대법원 2013도12652 등)
- 제314조는 반대신문 기회조차 없이 증거능력을 부여하는 보다 중대한 예외이므로 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 함 (대법원 2013도12652, 2016도15868)
- 수사기관 조서 등 서면증거에 대한 증거능력 인정 요건 규정은 실체적 진실발견과 소송경제를 고려한 예외적 허용이므로 엄격하게 해석·적용하여야 함 (대법원 2011도8325)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 이 사건 증인신문조서의 증거능력
- 법리: 반대신문권은 실질적·효과적으로 보장되어야 하며, 피고인·변호인에게 책임 없는 사유로 실질적 반대신문이 곤란하였다면 그 증인 진술은 증거능력 부정. 책문권 포기의 의사는 명시적이어야 함
- 포섭:
- 변호인이 답변을 듣지 못한 반대신문사항이 전체의 약 1/2에 달하고, 폭행 수단·방법, 상해 부위·정도 등 공소사실의 주된 부분에 관한 것이었음
- 피고인은 수사기관부터 공판까지 일관하여 피해자 진술과 정면 배치되는 주장을 하며 공소사실을 극렬히 다투어 왔고, 다른 증인들의 전체적 증언 취지도 공소사실과 달랐음
- 피해자의 출석 불응이 피고인·변호인에게 책임 있는 사유에 기인하지 않음
- 피고인·변호인의 '이의 없음' 진술은 제3회·제5회 공판기일에 이루어졌으나, 실질적 반대신문권 보장 하자는 그보다 이후인 제6회 공판기일 이후 발생한 것이므로, 사전에 책문권 포기 의사를 명시한 것으로 볼 수 없음
- 결론: 이 사건 증인신문조서는 실질적 반대신문권이 보장되지 않은 위법한 증거로서 증거능력 부정 → 원심 판단에 법리오해 없음
쟁점 ② 이 사건 진술조서의 증거능력 — 형사소송법 제312조 제4항
- 법리: 피해자 진술조서의 증거능력 인정을 위하여는 공판기일에 피고인·변호인이 그 기재 내용에 관하여 피해자를 실질적으로 신문할 기회가 보장되어야 함
- 포섭: 위 증인신문절차에서 피고인·변호인에게 실질적 신문 기회가 부여되지 않았음이 인정됨
- 결론: 형사소송법 제312조 제4항의 요건 미충족 → 진술조서 증거능력 부정. 원심 판단에 법리오해 없음
쟁점 ③ 이 사건 진술조서의 증거능력 — 형사소송법 제314조
- 법리: 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태'는 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되어야 하며, 반대신문 기회조차 없이 증거능력을 부여하는 중대한 예외이므로 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용
- 포섭:
- 피해자의 수사기관 진술 중 폭행 일시·수단·방법, 상해 부위·정도 등에 관하여 진술이 일부 변경되었고, 피고인으로서는 반대신문을 통하여 이를 탄핵할 필요성이 있었음
- 피해자가 제1심 제2회 공판기일 이후 증인신문을 의도적으로 회피한 것으로 보여, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 신빙성·임의성을 충분히 담보할 구체적·외부적 정황이 있다는 점을 검사가 합리적 의심의 여지 없이 증명하였다고 볼 수 없음
- 결론: 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태' 요건 미증명 → 진술조서 증거능력 부정. 원심 판단에 법리오해 없음
최종 결론: 검사의 상고 기각. 피고인 무죄 확정 (관여 대법관 일치된 의견)
참조: 대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결
