2004도1449 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '법') 제8조의 '항거불능 상태'의 의미 및 판단 기준
- 정신지체장애 1급(7~8세 수준 지능) 피해자가 법 제8조의 '항거불능 상태'에 해당하는지 여부
- 법 제8조와 형법 제302조(미성년자·심신미약자 간음)의 적용 범위 구별
소송법적 쟁점
- 검사 작성 피해자 진술조서의 증거능력 (형사소송법 제312조 제1항, 제314조)
- 전문진술의 증거능력 (형사소송법 제316조 제2항)
- 녹화테이프 및 그에 대한 검증조서(녹취록)의 증거능력 — 변호인의 증거동의 범위
2) 사실관계
- 피고인은 거제시 소재 마을회관 이장 집무실에서 정신지체장애 1급인 피해자(여, 17세)를 간음한 것으로 공소 제기됨
- 피해자는 정신지체장애 1급이나 7~8세 정도의 지능 보유, 마을을 돌아다니며 신체 조절 능력 충분히 있었음
- 피해자는 평소 겁이 많아 큰 소리를 치면 시키는 대로 하였고, 피고인이 나오지 않으면 경찰차가 온다고 하거나 옷을 벗지 않으면 때리겠다고 하여 피해자가 이에 응한 취지로 진술함
- 제1심·원심은 피고인을 법 제8조 위반으로 처단
- 변호인은 녹화테이프 검증기일에서 테이프 자체를 증거로 함에 동의한 사실이 있음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조 | 신체·정신상의 장애로 항거불능인 상태를 이용하여 간음·추행한 자를 강간·강제추행죄에 정한 형으로 처벌 |
| 형법 제302조 | 미성년자 또는 심신미약자에 대한 위계·위력 간음·추행 처벌 |
| 형사소송법 제312조 제1항 | 검사 작성 진술조서는 원진술자의 법정진술로 성립 진정이 인정된 때 증거능력 부여 |
| 형사소송법 제314조 | 원진술자가 진술 불능인 경우 특신상태 요건 충족 시 예외적 증거능력 부여 |
| 형사소송법 제316조 제2항 | 전문진술의 증거능력 요건 규정 |
| 형사소송법 제311조 내지 제315조 | 전문증거 증거능력 허용 규정 |
판례요지
- '항거불능 상태'의 의미: 법 제8조의 항거불능 상태란 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미함. 형법 제302조가 심신미약자에 대한 위계·위력 간음을 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 함 (대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 참조)
- 녹화테이프 및 검증조서의 증거능력: 녹음·녹화테이프에 대한 검증조서(녹취록)는 실질적으로 공판준비 또는 공판기일 진술에 대신하는 서류와 다를 바 없어, 피고인이 증거 동의하지 않는 한 형사소송법 제311조 내지 제315조에 해당하지 않으면 증거로 할 수 없음 (대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결 참조). 다만 변호인이 검증기일에서 테이프 자체를 증거로 함에 동의하였다면, 검증조서에 첨부된 녹취록의 피해자 진술에 대하여도 증거동의가 있었던 것으로 보아야 함
- 검사 작성 피해자 진술조서·전문진술: 원진술자의 법정 진술로 성립 진정이 인정되지 않고 증거동의도 없는 경우, 또한 형사소송법 제316조 제2항 요건 미충족 시 전문진술 부분은 증거로 사용할 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 녹화테이프 검증조서 등의 증거능력
- 법리: 녹화테이프 검증조서(녹취록)는 전문증거에 해당하여 형사소송법 제311조 내지 제315조 요건 또는 피고인의 동의 없이는 증거 불가
- 포섭: 변호인이 검증기일에서 테이프 자체를 증거로 함에 동의하였으므로, 검증조서에 첨부된 녹취록의 피해자 진술에 대하여도 증거동의가 있었던 것으로 볼 수 있음. 이를 공소외 1의 전문진술 제외 부분, 공소외 4 진술, 피고인 진술(피해자 정신상태 관련 부분, 다른 일시 추행 부분 등) 등과 종합하면 원심의 사실인정(간음 사실 인정)에 판결 결과에 영향을 미친 위법 없음
- 결론: 상고이유 제2점(사실오인) 기각
쟁점 ② 법 제8조 '항거불능 상태' 해당 여부
- 법리: 법 제8조의 항거불능 상태는 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하며, 형법 제302조 심신미약자 규정과 구별하여 더욱 엄격하게 해석하여야 함
- 포섭: 피해자는 7~8세 수준의 지능이 있고 신체 조절 능력도 충분히 있었으며, 사고능력·사리분별력이 전혀 없다고는 할 수 없었음. 다만 피고인이 가벼운 폭행·협박·위계로써 피해자의 반항을 손쉽게 억압하고 간음한 것으로 볼 여지가 충분하여, 피해자는 형법 제302조의 심신미약 상태에 있었다고 볼 수 있을 뿐, 법 제8조의 항거불능 상태에 있었다고 단정하기는 어려움. 원심은 피해자의 신체적·정신적 상태를 충분히 심리하지 않은 채 만연히 항거불능 상태에 있다고 속단하여 법 제8조 위반으로 처단함
- 결론: 원심판결에 항거불능 법리 오해 및 심리미진으로 사실 오인한 위법이 있어 파기환송
참조: 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결
