99도2029 폭력행위등처벌에관한법률위반·강제추행

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 영장담당판사가 피의자를 심문하지 아니하고 구속영장을 발부한 것이 위법인지 여부
• 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 있는지 여부, 및 증거조사 완료 후 증거동의 취소·철회 시 기부여된 증거능력 상실 여부
• 변호인이 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있는 요건 및 그 효력

실체법적 쟁점

• 채증법칙 위반 또는 사실오인 여부 (폭력행위등처벌에관한법률위반·강제추행 범죄사실 인정)

---

2) 사실관계

• 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 강제추행 혐의로 기소됨
• 영장담당판사는 피고인을 심문하지 아니한 채 구속영장을 발부하였고, 피고인은 구속 상태에서 수사 및 재판이 진행됨
• 제1심 제2회 공판기일에 피해자 상해진단서(의사 공소외인 작성)에 대해 증거로 함에 부동의하였다가, 제4회 공판기일에 이를 번복하여 증거동의함
• 제1심 제4회 공판조서에 따르면 법원이 증거조사 결과에 대한 의견을 물었고 피고인 및 변호인 모두 별의견 없다고 진술함
• 증거조사가 완료되기 전까지 위 증거동의를 취소·철회한 흔적이 없음
• 원심(서울지방법원 1999. 4. 28. 선고 99노893 판결)에서 피고인이 상해진단서 증거능력을 다투었으나 원심은 이를 증거로 사용함
• 피고인 상고

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제201조의2 제1항	체포된 피의자에 대해 구속영장 청구를 받은 판사는 피의자 등의 신청이 있을 때 피의자를 심문할 수 있음 — 심문 여부는 판사의 재량사항
형사소송법 제318조	증거동의 — 증거조사 완료 전까지 취소·철회 가능, 완료 후에는 취소·철회 불가

판례요지

• 영장발부 시 피의자 심문 여부(쟁점 1)

  • 형사소송법 제201조의2 제1항은 피의자 심문 여부를 판사의 재량으로 정함
  • 피고인을 심문할 필요가 없다고 판단한 영장담당판사가 심문 없이 영장을 발부하더라도 형사소송법 위반의 위법이 없음
  • 이에 따라 구속 상태에서 수사·재판이 이루어졌다 하더라도 재판 결과에 영향을 미치는 위법사유가 되지 않음

• 증거동의의 취소·철회 및 변호인 대리권(쟁점 2)

  • 증거동의의 의사표시는 증거조사 완료 전까지 취소·철회 가능하나, 증거조사 완료 후에는 불가함 (대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2507 판결 참조)
  • 취소·철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않음
  • 증거동의의 주체는 소송주체인 당사자이나, 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 동의할 수 있음
  • 피고인이 증거동의하지 않겠다는 명시적 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인이 증거동의 가능하고, 피고인이 즉시 이의하지 않으면 변호인의 동의로 증거능력 인정됨 (대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결 참조)