2004도3532 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 공동정범 성립 요건 — 순차적·암묵적 공모만으로 공동정범 인정 가능 여부
- 업무상횡령죄에서 불법영득의사의 추단 가능 여부 — 대표이사의 금원 인출 후 사용처 설명 불가 시
- 피고인 2의 분양대금 편취 사기 공동정범 — 직접 분양업무 미수행자도 공모관계 인정 가능한지
- 피고인 2의 공소외 3에 대한 2억 원 사기 공동정범 성립 여부
- 피고인 3의 공소외 6에 대한 부동산 편취 사기 공동정범 성립 여부
- 피고인 1의 각 사기 공소사실(공소외 3 투자금 사기, 스포츠센터 분양사기, 공소외 6 부동산 편취) 유죄 여부
소송법적 쟁점
- 상습사기 포괄일죄 중 일부에 대해 단순사기죄로 확정판결이 있는 경우 그 확정판결 이전 범행에 기판력이 미쳐 면소할 수 있는지 여부
- 면소판결에 대해 실체판결(무죄)을 구하여 상고할 수 있는지 여부
- 불이익변경금지 원칙상 원심 면소판결 파기 가능 여부
2) 사실관계
- (주)용마공원 대표이사 피고인 1 및 실질 운영자 피고인 2가 공동으로 (주)용마공원을 운영함
- 피고인 1은 (주)태림컨설팅으로부터 분양대행보증금 4억 4,000만 원을 자신의 개인계좌로 수령하였고, 그 중 2억 5,500만 원을 피고인 2에게 교부하여 피고인 2가 개인적 용도에 사용함 → 업무상횡령 공소사실
- 피고인 2는 공소외 3에게 6억 원 추가 투자 시 지분 15% 부여 및 분양대금에서 우선 변제할 것처럼 기망하여 승낙을 받았고, 피고인 1이 약정서에 서명날인함; 공소외 3이 교부한 2억 원은 피고인 2·1이 운영하던 중국 베이징 눈썰매장 운영자금으로 송금됨 → 2억 원 사기
- 피고인 2는 (주)용마공원을 실질 운영하면서 채무 10억 ~ 20억 원, 별도 자금조달계획 부재 등 완공 불능 상태를 알면서도 피고인 1과 분양을 강행함 → 분양대금 편취 사기
- 피고인 3은 피고인 1과 함께 공소외 6에게 부동산을 담보로 5억 원 대출·8억 원 광고의뢰 등을 약속하며 임야 소유권이전서류를 수취; 당시 스포츠센터 공사재개 불가능 및 지급능력 없는 상황이었고 피고인 3도 이를 알고 있었음 → 부동산 편취 사기
- 피고인 1의 공소외 3에 대한 사기: 예식장 신축허가 불가능·건축허가 미취득·자금조달계획 미수립 상태에서 1995. 7. 6.부터 1996. 5. 6.까지 5회에 걸쳐 4억 8,000만 원 수령 후 기존 채무변제에 사용
- 피고인 1의 스포츠센터 분양사기: 건축허가 전부터 분양 시작, 1997. 11. 준공 사실상 불가능한 상태에서 분양 계속, 분양대금 공동계좌 미입금 및 채무변제에 임의 사용, 2중·3중 분양, 사전분양 불가 통보 무시
- 피고인 1의 공소외 6에 대한 사기: 준공 사실상 불가능한 상황에서 8억 원 광고의뢰·승마회원권 발행 능력 없음에도 부동산 편취, 이후 딱지어음으로 광고료 지급
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제30조 | 공동정범 — 2인 이상 공동 실행 |
| 형법 제356조, 제355조 제2항 | 업무상횡령죄 |
| 형법 제347조 | 사기죄 |
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 | 사기·횡령 가중처벌 |
| 형사소송법 제326조 | 면소판결 |
| 형사소송법 제368조 | 불이익변경금지 원칙 |
판례요지
① 공동정범의 공모 법리
- 공모는 법률상 정형 불요; 2인 이상 사이에 순차적·암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계 성립
- 모의의 구체적 일시·장소·내용을 상세히 판시할 필요 없고, 의사의 결합이 밝혀지면 족함
- 실행행위에 직접 관여하지 않은 자도 다른 공모자의 행위에 대해 공동정범으로 형사책임을 짐
② 업무상횡령죄에서 불법영득의사의 추단
- 횡령행위 입증은 검사가 부담하며 합리적 의심 없을 정도의 엄격한 증거 필요
- 단, 대표이사가 회사 금원을 인출하고 사용처 증빙자료를 제시하지 못하고 납득할 만한 합리적 설명도 하지 못하는 경우 → 불법영득의사로 개인적 용도에 사용한 것으로 추단 가능
③ 상습사기 포괄일죄와 기판력
- 확정판결 이전·이후의 각 사기 범행이 상습범으로서 포괄일죄 관계에 있더라도, 그 중 일부가 단순사기죄로 공소제기되어 판결이 확정된 경우 → 확정판결 이전 범행에 대해 기판력을 근거로 면소할 수 없음
- 기판력 범위는 확정판결의 범죄사실과 죄명을 기준으로 함이 원칙; 비상습범으로 기소·확정된 이상, 사후에 드러난 사실을 부가하여 상습범 판결로 효력을 확장하는 것은 형사소송의 기본원칙에 반함
④ 면소판결에 대한 상고
- 면소판결에 대해서는 실체판결(무죄)을 구하여 상고할 수 없음
- 다만 이 사건의 경우 면소 자체가 위법하므로 피고인의 무죄 주장이 받아들여지면 무죄 선고 가능
- 그러나 각 사기 공소사실이 유죄로 인정되고, 불이익변경금지 원칙상 피고인만 상고한 이 사건에서 유죄로 선고하면 더 불이익하므로 다시 면소를 선고할 수밖에 없음 → 원심판결 파기 불요, 상고 기각
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 업무상횡령 공동정범 (피고인 1, 2)
- 법리: 대표이사가 회사 금원 인출 후 사용처 설명 불가 시 불법영득의사 추단 가능; 암묵적 공모만으로 공동정범 성립
- 포섭: 피고인 1이 분양대행보증금 4억 4,000만 원을 개인계좌로 수령 후 2억 5,500만 원을 피고인 2에게 교부하여 개인적 용도 사용; 피고인 2가 제출한 지출결의서·진술서·예금통장은 신빙성 없고 2억 5,000만 원 대여사실 증빙 부족 → 납득할 합리적 설명 불가 상태
- 결론: 양 피고인 모두 업무상횡령죄 공동정범으로 형사책임 인정. 채증법칙 위배·불법영득의사·불가벌적 사후행위 법리오해 주장 불채택
쟁점 ② 공소외 3에 대한 2억 원 사기 공동정범 (피고인 2)
- 법리: 직접 약정 체결·금원 수령 여부 불문하고 암묵적 공모관계 성립 시 공동정범 책임
- 포섭: 피고인 2가 공소외 3을 기망하여 투자 승낙을 받고 약정서 작성을 지시하였으며, 피고인 1이 약정서에 서명·금원 수령 후 피고인 2와 함께 중국 눈썰매장 자금으로 사용 → 사전 또는 암묵적 공모관계 인정
- 결론: 피고인 2 공동정범 성립. 기망행위·인과관계·고의 법리오해 주장 불채택
쟁점 ③ 분양대금 편취 사기 공동정범 (피고인 2)
- 법리: 직접 분양업무 미수행자도 공동가공 의사 결합 시 공동정범 책임
- 포섭: 피고인 2는 투자유치·분양협의 등 실질적 운영에 관여하였고, 채무 10억 ~ 20억 원·자금조달계획 부재로 완공 불능임을 알면서도 피고인 1과 분양을 추진함; 법인 인감 보관·공사대금 사용에도 관여
- 결론: 피고인 2 공동정범 성립. 사실오인·공동정범 법리오해 주장 불채택
쟁점 ④ 공소외 6에 대한 부동산 편취 사기 (피고인 3)
- 법리: 순차적·암묵적 공모로 의사 결합 시 공동정범 성립
- 포섭: 피고인 3은 피고인 1과 함께 공소외 6에게 대출·광고의뢰 가능성을 적극 설명하고 승마회원권을 교부하였으며, 당시 스포츠센터 공사재개 불가능 및 지급능력 부재를 인식하고 있었음; 사전 모의 또는 암묵적 공모관계 인정이 경험칙에 부합
- 결론: 피고인 3 공동정범 성립. 사실오인·심리미진·이유불비 주장 불채택
쟁점 ⑤ 피고인 1의 각 사기 및 면소판결의 당부
- 법리: 단순사기죄 확정판결의 기판력은 확정된 범죄사실과 죄명 기준; 상습범 포괄일죄 일부만 단순사기로 확정된 경우 나머지 범행에 면소 불가
- 포섭: 피고인 1은 (ㄱ) 공소외 3에 대해 예식장 신축 불가·자금계획 미수립 상태에서 4억 8,000만 원 편취, (ㄴ) 건축허가 전부터 준공 불능 상태에서 분양 강행·분양대금 임의사용·이중삼중 분양, (ㄷ) 공소외 6에 대해 광고·승마회원권 지급능력 없는 상태에서 임야 편취 — 각 공소사실 모두 유죄 인정; 단순사기 확정판결이 있을 뿐이므로 이전 범행에 면소를 선고한 원심은 위법
- 결론: 각 공소사실 유죄이나, 피고인만 상고한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 경합범 가중하여 중하게 처벌할 수 없어 다시 면소를 선고할 수밖에 없으므로 원심판결 파기 불요 → 상고 기각
참조: 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결
