결정요지

(가) 집회의 자유의 헌법적 의미와 기능

헌법 제21조 제1항은 집회의 자유를 기본권으로 보장하며, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로 평가되어서는 아니 됨. 집회의 자유에 의하여 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 수인되어야 함.

집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가짐.

• 인격발현적 기능: 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하고, 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부터 고립되는 것을 보호하는 기본권
• 민주주의적 기능: 집단적 의견표명의 자유로서 민주국가에서 정치의사형성에 참여할 수 있는 기회를 제공. 대의민주제에서 국민이 정치의사형성에 영향력을 행사하는 사실상 유일한 수단. 특히 소수집단에게 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공하는 소수의 보호를 위한 기본권

(나) 집회의 자유의 보장내용

집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장함. 보호되는 것은 단지 '평화적' 또는 '비폭력적' 집회에 한함. 집회의 자유는 집회에 참가하지 못하게 하는 국가의 강제를 금지할 뿐 아니라, 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회참가자에 대한 감시로 참가의사를 약화시키는 것 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지함.

집회장소는 특별한 상징적 의미를 가짐. 집회의 목적·내용과 집회의 장소는 일반적으로 밀접한 내적인 연관관계에 있기 때문에, 집회장소에 대한 선택이 집회의 성과를 결정짓는 경우가 적지 않음. 집회가 국가권력에 의하여 세인의 주목을 받지 못하는 장소로 추방된다면 기본권의 보호가 사실상 효력을 잃게 됨. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지함.

(다) 집회의 자유에 대한 제한원칙

집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화됨. 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있으며, 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단임.

(라) 이 사건 법률조항의 위헌여부 — 결정요지

• 이 사건 법률조항은 외교기관 인근 100m 이내에서 모든 옥외집회와 시위를 예외 없이 전면적으로 금지함. 개별적인 경우의 구체적인 위험상황과 관계없이 단지 '특정한 장소에서 집회가 행해진다'는 이유만으로 일괄적으로 금지하는 구조임.
• 입법목적: 외교기관 인근에서의 집회를 금지하여 '외국과의 선린관계'를 보호하고자 하는 것은 국민의 기본권행사를 금지할 합리적 이유가 될 수 없음. 진정한 입법목적은 '외교기관의 기능보장'과 '외교공관의 안녕보호'에 있음 — 이는 정당한 목적임.
• 집회금지구역의 공간적 범위(100m) 자체는 법익의 효과적 보호를 위하여 필요한 최소한으로서 허용되는 것으로, 외국의 입법례에 비추어도 과도하게 확장된 것이라 볼 수 없음. 1백미터 장소적 분리에도 불구하고 시위장소와 시위목적 간의 연관관계가 상실되는 것도 아님.
• 그러나, 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단이 구체적 상황에 의하여 부인될 수 있는 세 가지 경우가 존재함: ① 외교기관이 아닌, 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회, ② 대규모화·폭력시위로 변질될 우려가 없는 소규모 평화적 집회, ③ 외교기관 업무가 없는 휴일에 행해지는 집회
• 이러한 경우에는 법익충돌 위험성이 작아 전면 금지를 정당화할 근거가 없음에도, 이 사건 법률조항은 예외 없이 일률적으로 금지하고 있음. 이는 입법목적 달성에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한으로 최소침해의 원칙에 위반됨.
• 입법자가 예외허용규정을 두는 경우 '어떠한 경우에 집회를 허용할 것인지'에 관한 허용요건의 대강을 스스로 규정하여 행정청의 자의적 재량행사를 배제하여야 함.
• 또한 개별적인 경우 보호법익이 위협을 받는가와 관계없이 모든 집회를 전면적으로 금지함으로써, 구체적 상황을 고려한 상충 법익 간 조화의 노력 없이 보호법익에 일방적 우위를 부여하였음. 이는 대의민주제에서 집회의 자유가 가지는 중요한 의미를 간과한 것으로 법익균형성에도 위반됨.
• 결론: 이 사건 법률조항은 최소침해성 및 법익균형성 위반으로 비례의 원칙에 위배되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정임.

4) 적용 및 결론

가. 적법요건

• 법리: 헌재법 제68조 제2항 헌법소원은 법률 또는 법률조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 위헌제청신청 기각 후 청구하여야 함
• 포섭: 당해사건(집회금지처분통고취소 행정소송) 계속 중 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 재판 결과에 직접 영향을 미치며, 양 청구인 모두 위헌제청신청 기각 후 청구
• 결론: 적법

나. 이 사건 법률조항의 위헌여부

(가) 제한되는 기본권

• 집회의 자유(헌법 제21조 제1항): 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리. 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 원칙적으로 금지. 이 사건 법률조항은 외교기관 인근에서의 집회를 전면 금지함으로써 집회의 자유를 장소적으로 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 집회의 자유에 대한 제한은 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화됨
• 포섭: 이 사건 법률조항의 입법목적은 '외교기관의 기능보장'과 '외교공관의 안녕보호'에 있음. '외국과의 선린관계' 보호는 국민의 기본권행사를 금지할 합리적 이유가 될 수 없어 정당한 목적에서 제외됨
• 결론: 입법목적 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 법리: 기본권을 덜 제한하는 다른 수단을 모두 소진한 후 집회 금지를 최종 수단으로 고려할 수 있음
• 포섭: 외교기관 인근에서의 집회는 다른 장소와 비교할 때 중요한 보호법익과의 충돌상황을 야기할 개연성이 높으므로, 이 장소에서 집회를 원칙적으로 금지한다는 입법자의 판단이 현저하게 잘못된 것이라 할 수 없음. 특정 장소를 보호하는 특별규정을 두기로 한 결정 자체는 과도한 기본권 침해가 아님
• 결론: 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 법리: 집회금지구역의 범위는 보호대상기관의 기능수행 보장에 반드시 필요한 만큼만 최소한으로 확정되어야 함. 전제된 위험이 구체적 상황에 의하여 부인될 수 있다면 금지에 대한 예외적 허가를 규정하여야 함
• 포섭:
  • 집회금지장소의 공간적 범위(100m) 자체는 법익충돌의 위험성에 비추어 적절하고, 1백미터 장소적 분리에도 불구하고 시위장소와 시위목적 간의 연관관계가 상실되지 않으므로 그 자체로 집회의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없음
  • 그러나 다음 세 경우에는 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단이 부인됨: ① 외교기관이 아닌, 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회 — 특히 대도시에서 주요 건물이 밀집한 경우 하나의 보호대상건물이 반경 100m 내 다수의 잠재적 시위대상에 대한 집회를 사실상 함께 금지하는 효과가 발생; ② 대규모화·폭력시위로 변질될 우려가 없는 소규모 평화적 피켓시위 — 법익 침해 위험성이 작아 금지를 정당화할 근거 없음; ③ 외교기관 업무가 없는 휴일에 행해지는 집회 — 외교기관의 자유로운 출입 및 원활한 업무 보장 등 보호법익에 대한 침해 위험이 일반적으로 작음
  • 이러한 경우에도 예외 없이 전면 금지함으로써 입법목적 달성에 필요한 조치의 범위를 초과하는 과도한 제한임
• 결론: 최소침해성 위반

(4) 법익의 균형성

• 법리: 집회의 자유와 보호법익 간의 적정한 균형관계를 유지하여야 하며, 구체적 상황을 고려한 상충 법익 간 조화를 이루어야 함
• 포섭: 개별적인 경우 보호법익이 위협을 받는가와 관계없이 특정 장소에서의 모든 집회를 전면적으로 금지함으로써, 구체적 상황을 고려한 아무런 조화 없이 보호법익에 일방적 우위를 부여함. 대의민주제에서 표현의 자유를 보완하는 집회의 자유의 중요성을 간과함
• 결론: 법익균형성 위반

다. 최종 결론

이 사건 법률조항(집시법 제11조 제1호 중 "국내주재 외국의 외교기관" 부분)은 최소침해성 및 법익균형성 위반으로 비례의 원칙에 위배되어 집회의 자유를 과도하게 침해하므로 헌법에 위반됨. (주문: 위헌)

5) 반대의견

가. 재판관 김영일의 헌법불합치의견

• 요지: 다수의견과 같이 부분적 위헌성은 인정하나, 이 사건 법률조항 전체가 위헌은 아니고 일부에만 위헌성이 있음. 합헌부분과 위헌부분의 경계가 모호하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하여야 한다는 의견

• 근거:

  • 다수의견이 위헌으로 지적한 세 가지 경우 중 '휴무일 집회'는 위헌으로 볼 수 없음 — 외교기관·외교관은 해당 국가를 대표하고 상징하는 존재로서 휴무일이라도 당해 외교기관의 안녕 보호 필요성이 명백히 부재한다고 특히 제외할 이유가 없음
  • '우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회'의 경우에도 규모·방법을 불문하고 외교기관의 기능보장·안녕보호가 전혀 훼손되지 않는다고 단정하기 어렵고, '소규모 집회'의 경우에도 어느 정도 규모인지 명확히 구분하기 어려우며 일반 대중의 합세로 대규모시위로 확대될 우려 여부 판단 기준도 불명확함
  • 이처럼 이 사건 법률조항은 부분적 위헌성만 있고 합헌부분과 위헌부분의 경계가 모호하여 일의적으로 명확한 기준 설정이 어려우므로, 단순위헌결정은 합헌적 법률해석 원칙 및 권력분립 원리에 부합하지 않음
  • 이 사건 법률조항 자체는 형사처벌법규가 아니므로 헌법불합치결정 가능. 법률조항의 효력을 유지시킴으로써 달성될 수 있는 공익이 상대적으로 더 크며, 집시법 제5조의 일반적 집회금지사유만으로는 '외교기관의 기능보장'과 '외교공관의 안녕보호'라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 수 없음
  • 결론: 헌법불합치결정을 하여 잠정 적용을 명하고, 국회가 위헌성 제거를 위한 개선입법을 하도록 하는 것이 타당함

나. 재판관 권 성의 반대의견(합헌의견)

• 요지: 계쟁조항은 위헌이 아님

• 근거:

  • 집회의 3원칙: ① 집회 평화의 원칙 — 헌법의 보호를 받는 집회는 평화적·비폭력적 집회에 한함; ② 집회장소 이격의 원칙 — 평화는 긴장관계에 있는 두 집단을 공간적으로 떼어놓아야 유지되므로 비폭력원칙은 당연히 장소이격의 원칙을 요청함; ③ 상대존중의 원칙 — 길항하는 다원적 집단의 평화공존은 상대존중의 원칙이 지켜질 때에만 가능하고, 상대존중의 원칙이 제대로 작동하지 않는 곳에서는 장소이격의 필요가 더 커짐
  • 의회의 입법재량: 비폭력집회를 담보하기 위한 장소이격의 정도는 법과 질서에 대한 존중의 정도, 군중심리의 속성, 사회 분위기 등을 종합적으로 고려하여 궁극적으로 의회가 입법재량으로 결정할 문제임. 기본권의 본질을 침해할 정도로 현저히 잘못된 것이 아닌 이상 헌법재판소는 가일층 신중을 요함
  • 이 사건의 경우: 계쟁조항이 정하는 100m의 장소이격은 현재 시대가 보여주는 법과 질서에 대한 존중의 정도, 군중심리의 표동 정도, 체제경쟁에 집회가 이용되는 정도 등에 비추어 집회 평화의 원칙, 장소이격의 원칙, 상대존중의 원칙을 준수하기 위하여 필요한 정도를 현저히 벗어나는 것이라 볼 수 없으므로 합헌임
  • 소규모집회 불허의 경직성·인접 시설 집회까지 금지되는 불합리에 대해서는: ① 집회의 가변성·의외성에 비추어 시작 단계에서의 소규모성이나 다른 시설의 집회 대상성은 합헌 여부를 좌우할 요소가 아님; ② 계쟁조항의 적용범위는 법원의 합리적 해석에 의하여 적정하게 결정될 수 있으므로 이를 고정·불변의 것으로 가정하여 위헌으로 연결시킬 수 없음
  • 결론: 합헌

참조: 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67 결정