71도28 업무상횡령
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 검사가 제1심판결에 대해 비약적 상고를 제기한 후 피고인이 항소를 제기하여 비약적 상고가 실효된 경우, 검사의 비약적 상고에 항소로서의 효력이 잔존하는지 여부
실체법적 쟁점
- 해당 없음 (본문에 실체적 쟁점에 관한 판단 명시 없음)
2) 사실관계
- 검사가 제1심 광주지방법원 판결에 대해 비약적 상고를 제기함
- 피고인이 동 제1심판결에 대해 항소를 제기함
- 피고인의 항소 제기로 인해 검사의 비약적 상고가 실효됨
- 항소심(광주지방법원 1970. 11. 19. 선고 70노87 판결)이 선고됨
- 검사가 원심판결에 불복하여 상고를 제기함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제390조 | 상고 이유 없을 때 상고 기각 |
판례요지
- 검사가 비약적 상고를 제기하였으나 피고인이 항소를 제기한 탓으로 제1심판결에 대한 상고가 그 효력을 잃는 경우, 검사가 항소를 제기한 효력(즉, 제1심판결에 대하여 불복하는 효력)은 남아 있는 것이라고는 말할 수 없음
- 비약적 상고가 실효되었더라도 검사에게 항소를 제기한 효력이 잔존한다는 전제의 논지는 채용 불가
- 원심판결에 항소나 불이익 변경에 관한 법률해석을 잘못한 위법사유 없음
4) 적용 및 결론
비약적 상고 실효 후 검사의 항소 효력 잔존 여부
- 법리 — 검사의 비약적 상고는 피고인이 항소를 제기함으로써 실효되며, 이 경우 제1심판결에 대한 불복 효력 자체가 소멸함. 비약적 상고에 항소의 효력이 병존 또는 잔존한다고 볼 수 없음
- 포섭 — 검사는 비약적 상고가 실효되더라도 항소를 제기한 효력은 인정되어야 한다는 전제 하에 논지를 전개하였으나, 비약적 상고가 실효된 이상 제1심판결에 대한 불복 효력 일체가 소멸하므로 검사의 항소 효력을 인정할 근거 없음
- 결론 — 검사의 논지 채용 불가. 상고 이유 없으므로 형사소송법 제390조에 의해 상고 기각
참조: 대법원 1971. 2. 9. 선고 71도28 판결
