74다1366 근저당권설정등기말소등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 제3자의 문서위조로 이루어진 부실등기에 대해 등기신청권자(회사)에게 과실이 있는 경우 상법 제39조(부실등기의 효력)를 적용하여 선의의 제3자에게 대항할 수 없는지 여부
• 회사가 표현대표이사의 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한 경우 상법 제395조(표현대표이사)를 유추적용하여 선의의 제3자에게 책임을 지는지 여부

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2) 사실관계

• 소외 대한지업주식회사는 창립 당시 소외 나용균이 대표이사로 선임되었다가 퇴임 전까지 재직함
• 위 회사는 1955년경부터 영업 부진으로 사실상 휴업 상태에 들어가 임직원 출근 없이 방치됨. 대표이사 직인 등도 회사 사무실에 보관됨
• 회사 감사인 소외 2가 대표이사 직인을 도용하여 임시주주총회 의사록 및 이사회 회의록을 위조한 후 소외 1을 대표이사로 선임된 것처럼 변경등기를 신청함
• 이에 소외 1이 1963. 6. 27.부터 대표이사로 등기되어 이후 두 차례 중임등기까지 경료됨
• 소외 1은 대표이사 자격으로 제3자와 민·형사 쟁송을 수행하는 등 대표이사 업무를 처리하였으나, 진정한 대표이사 나용균 등으로부터 이의를 받은 사실이 없음
• 원고는 1969. 12. 27. 소외 1로부터 계쟁 부동산을 매수하였고, 1970. 11. 24. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료됨
• 부실등기 경료 이후 원고의 매수 시까지 약 6년간 부실등기 상태가 존속함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제39조	고의 또는 과실로 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못함
상법 제395조	표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임
민사소송법 제406조	원심 파기 환송 근거

판례요지

• 상법 제39조의 적용 범위: 동조는 등기신청권자 스스로 고의 또는 과실로 사실과 상위한 내용의 등기신청을 함으로써 부실등기를 한 경우에 한하여 적용되는 것임. 등기신청권자 아닌 제3자가 문서위조 등의 방법으로 등기신청권자의 명의를 도용하여 부실등기를 경료한 경우, 등기신청권자에게 그 과실이 있다 하더라도 이를 등기신청권자 스스로 고의 또는 과실로 등기신청한 것과 동일시할 수 없음. 또한 이미 경료된 부실등기를 등기신청권자가 알지 못하여 부실등기 상태가 존속된 경우, 이를 발견하여 시정하지 못한 과실이 있더라도 역시 스스로 사실과 상위한 등기를 신청한 것과 동일시할 수 없음. 따라서 제3자의 문서위조로 이루어진 부실등기에서는 등기신청권자에게 부실등기의 경료 및 존속에 관한 과실이 어느 정도이든, 그 과실만을 사유로 상법 제39조를 적용하여 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고 볼 수 없음.

• 상법 제395조의 적용 범위: 표현대표이사의 행위에 대하여 회사가 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인한 경우에만 한함. 회사의 승인 없이 임의로 명칭을 잠칭한 자의 행위에 대해서는, 회사가 그 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 과실이 있다 하더라도, 회사 책임으로 돌려 선의의 제3자에게 책임을 지우는 취지가 아님.

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