79다1618 소유권이전등기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 위조된 매도증서에 기한 가등기의 원인무효 여부
• 불법 대표사원 명의 등기에 대한 상법 제39조(불실등기) 적용 시, 고의·과실 판단 기준이 되는 '대표사원'의 범위
• 행방불명 상태의 적법 대표사원을 기준으로 불실등기 고의·과실 유무 판단 가능 여부
• 소유권이 제3자에게 이전된 후 피고(전 소유자)의 원인무효 가등기 말소청구 적격 여부

소송법적 쟁점

• 채권자대위소송에서 소 취하 후, 피대위자(채무자)에 대한 재소금지(민사소송법 제240조 제2항) 적용 여부
• 가등기말소소송의 소송물 범위: 원인무효 사유를 달리 구성하여도 동일 소송물로 볼 수 있는지 여부
• 다른 당사자 간 소송상 화해 및 소각하 확정판결의 기판력이 본건에 미치는지 여부

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2) 사실관계

• 본건 부동산은 원래 피고(보림합명회사) 소유였음
• 피고 회사 설립 당시 대표사원 임병기는 6·25사변 중 납치되어 행방불명 상태였음
• 임병기 행방불명 중, 소외인들이 임병기가 대표사원직을 사임하고 지분양도를 승락한 것처럼 가장하여 변경등기를 거쳐 박흥덕이 대표사원으로 등기되었음; 설립등기 이후 1964. 5. 14.자 소외 김성애 대표사원 등기에 이르기까지 대표사원·사원 변경등기는 판결로 모두 말소됨
• 소외인이 박흥덕 명의 인장을 모용하여 매도증서를 위조하고, 홍삼봉·장병선으로 하여금 이를 첨부하여 가등기가처분신청을 하게 하여 두 사람 명의 가등기를 경유케 함(매매 사실 없음)
• 홍삼봉은 1968. 8. 29. 사망, 원고들이 재산상속인이 됨
• 소외 대성목재공업주식회사가 피고를 대위하여 홍삼봉을 상대로 1966. 10. 18. 서울지방법원 인천지원 66가872호로 25필지 부동산에 관한 가등기 말소청구 소 제기, 제1심 승소 후 항소심 계류 중 1976. 1. 19. 소를 취하하였고 원고들(피고 승계인)이 이에 동의함
• 피고는 1976. 2. 13. 위 부동산(17·18번 부동산 제외)의 소유권이전등기를 소외 대성목재공업주식회사에게 경료함
• 피고는 1978. 6. 19. 동일한 사실을 청구원인으로 반소 제기

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제39조	불실등기에 있어서의 선의 제3자 보호; 고의·과실은 법인의 적법 대표사원을 기준으로 판단
상법 제227조 제3호, 제229조 제2항	합명회사 대표사원 관련 규정
민사소송법 제240조 제2항	재소금지 규정

판례요지

• 가등기 원인무효: 매도증서 위조에 의하여 경유된 가등기는 원인무효임. 불법 대표사원으로 등기된 박흥덕과 홍삼봉 등 사이에 원고 주장과 같은 매매가 있었다는 사실이 인정되지 않음
• 상법 제39조 불실등기의 고의·과실 기준: 불실등기에 있어서의 고의·과실은 피고 합명회사의 대표사원인 소외 임병기를 기준으로 결정하여야 함. 정관에 대표사원 유고 시 사원이 업무집행을 할 수 있도록 되어 있다 하여 다른 사원을 표준으로 삼을 수는 없음. 임병기는 당시 행방불명 상태였으므로 불실등기를 피고의 책임으로 돌릴 수 없음(대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361, 1362 판결 참조)