• 대표이사의 대표권은 법률상 제한과 내부적 제한 두 가지로 나뉨
• 상법 제393조 제1항은 중요한 업무집행에 이사회 결의를 요구하는 법률상 제한의 대표적 규정임. 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 일상업무 이외의 중요한 업무는 정관·이사회 규정 존부와 무관하게 반드시 이사회 결의가 있어야 함
• 정관·이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(내부적 제한)에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방은 대표자가 거래에 필요한 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합하며, 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호됨
• 상법 제393조 제1항의 법률상 제한에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는 경우에도 내부적 제한과 마찬가지로 규율함이 타당 — 이원론(법률상 제한: 선의·무과실, 내부적 제한: 선의·무중과실)은 법률관계를 불명확하게 하고 불필요한 거래비용을 초래함
• 지배인·표현대표이사와 거래한 상대방은 중과실이 아닌 한 보호되는데, 더 강한 권한을 가진 대표이사와 거래한 상대방에게만 무과실을 요구하는 것은 형평에 반함
• 이사회 결의 흠결의 위험은 회사 내부에서 발생한 것이므로, 거래 상대방에게 전가하는 것은 바람직하지 않음
• 제3자가 선의임에 더하여 무과실까지 요구되지는 않으나, 중대한 과실이 있는 경우에는 보호받지 못함
• 중과실: 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것 — 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태
• 중과실 판단 요소: 이사회 결의 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 제3자의 경험과 지위, 종래 거래관계, 거래행위의 경험칙상 이례성 등 종합 고려
• 제3자가 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 이사회 결의 여부를 확인할 의무까지는 없음
• 변경된 판례: 선의·무과실을 요구하였던 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다389 판결 등 다수 판결을 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경함

[대물변제 소멸 주장에 대한 판단]

• ○○신도시필유가 이 사건 사업의 시행대행권을 상실하여 차용금채무의 변제를 갈음한 시행대행권 양도가 불가능하게 된 이상, 그 후 양도절차 진행 요청이 있었다고 하더라도 차용금채무가 대물변제로 소멸할 수 없음

[대표권 남용 판단누락 주장에 대한 판단]

• 판결서 이유에는 당사자의 주장 등을 판단 표시하면 족하고, 이유 전반 취지에서 배척 취지가 드러나면 판단누락이 아님. 배척될 것이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 파기 사유가 되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 이사회 결의 흠결과 선의의 제3자 보호 기준

• 법리: 대표이사가 이사회 결의 없이 거래행위를 한 경우, 거래 상대방이 선의이고 이사회 결의가 없었다는 점에 대해 중대한 과실이 없으면 그 거래행위는 유효함(상법 제209조 제2항)
• 포섭:
  • 이 사건 확인서 작성 행위는 피고 이사회 규정상 '다액의 자금도입 및 보증행위'에 해당하여 이사회 결의가 필요한 사항임
  • 원고가 피고의 이사회 결의 없이 확인서가 작성되었음을 알았다는 증거 없음
  • 원고가 이를 알지 못한 데 중대한 과실도 없음 — 피고의 규모(자산 약 1,700억 원, 매출 약 1,000억 원)에 비추어 30억 원 채무 보증이 이사회 결의를 거쳐야 한다는 점이 대외적으로 명백하지 않았고, 이사회 결의 부재를 의심할 만한 특별한 사정을 인정하기 어려우며, 회사의 대표자가 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰한 것이 경험칙에 부합함
• 결론: 이 사건 확인서는 피고의 의사표시로서 유효하고, 피고는 원고에게 이 사건 확인서에 따른 의무를 이행해야 함

쟁점 2 — 대물변제 소멸 주장

• 법리: 대물변제는 이행할 수 있는 대상의 급부가 있어야 효력이 발생함
• 포섭: ○○신도시필유는 시행대행권을 상실하여 이를 원고에게 양도하는 것이 불가능한 상태임
• 결론: 원고의 차용금채권은 대물변제로 소멸하지 않으므로 피고에 대한 청구권 행사 가능함

쟁점 3 — 대표권 남용 판단누락

• 법리: 이유 전반 취지에서 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다면 판단누락이 아님
• 포섭: 원심판결 이유 전반에 피고의 대표권 남용 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있고, 피고의 주장 사실을 인정하기에 충분한 증거가 없음
• 결론: 판단누락 위법 없음

최종 결론: 피고의 상고 기각, 상고비용 피고 부담

5) 소수의견

대법관 박상옥, 민유숙, 김상환, 노태악의 반대의견

• 판례 변경에 반대

• 상법 제209조 제2항은 합명회사의 대표사원에 관한 규정으로, 주식회사 대표이사에 준용 시 성질상 준용 가능한 범위에서만 준용되어야 함. 합명회사는 대표권에 대한 법률상 제한 규정이 없는 반면, 주식회사는 상법 제393조 제1항이라는 법률상 제한이 존재하므로 구조적 차이가 있음

• 상법 제393조 제1항은 회사의 의사결정권을 이사회에 부여하고 대표이사에게 위임할 수 없는 중요한 업무를 정한 것임. 주식회사에서는 의사결정기관과 업무집행기관이 분리되어 있으므로, 합명회사에 관한 상법 제209조를 전면 준용하는 것은 부당함

• 상법 제374조 제1항의 주주총회 특별결의를 거치지 않은 행위는 무효이고 상대방이 선의라도 보호받지 못한다는 것이 원칙적 판례인바, 주식회사 법률관계에서 상법 제209조의 단일한 법조문에 의한 해결은 오히려 바람직하지 않음

• 기존 판례(선의·무과실 기준)는 '특별한 사정이 없는 한 상대방이 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 봄이 경험칙'이라는 법리와 증명책임 배분을 통해 거래 상대방을 폭넓게 보호하여 왔으며, 이것은 단순한 '선의·무과실' 표현에 그치지 않는 실질을 지님

• 보호 기준을 '선의·무중과실'로 변경하면 거래 효력의 유·무효만 판단하게 되어 분쟁 해결의 탄력성이 줄어들고, 경과실 있는 상대방도 거래행위가 유효로 인정될 수 있어 회사의 재정건전성을 악화시킬 우려 있음. 반면 기존 판례 하에서는 경과실 있는 상대방도 회사에 대한 손해배상청구(민법 제756조, 상법 제210조)를 통해 과실상계에 의한 공평한 손해분담이 가능함

• 대표이사가 상법 제393조 제1항에 명시적으로 위반하여 행위한 경우 상대방을 선의·무중과실이면 보호하고, 이사회 결의 등 요건을 모두 충족하였으나 개인이익 도모로 대표권을 남용한 경우 상대방에게 선의·무과실을 요구한다면, 전자의 거래 상대방을 후자보다 더 넓게 보호하는 결과가 되어 형평에 반함

• 이 사건에서는 피고가 이사회 결의 없이 이 사건 확인서를 작성하였음을 원고가 알았거나 알 수 있었는지에 관하여 다시 심리가 이루어져야 하므로 원심판결은 파기되어야 함

참조: 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 판결