2004다17702 근저당권말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 이사회결의록을 위조하여 대표이사로 등기한 자(소외 1)가 체결한 근저당권설정계약의 효력
• 상법 제395조 표현대표이사 책임의 성립 요건 중 '묵시적 승인' 해당 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 심리 미진 여부(표현대표이사 책임 관련 사실관계를 충분히 심리하지 않은 채 항변 배척)

---

2) 사실관계

• 원고(한성관광개발)는 재일교포 소외 2가 설립·지배하는 가족회사로 한성골프장 운영
• 소외 2(대표이사)가 2001. 1.경 뇌출혈로 쓰러진 후 2001. 3.경 치료 목적으로 일본 출국, 출국 시 3남 소외 1(이사·주식 30% 보유)에게 업무 처리를 지시
• 소외 1은 보관 중이던 대표이사 인감을 절취하고, 2001. 4. 2. 이사회회의록을 위조하여 자신을 대표이사로 선임, 이튿날 법인등기까지 마침
• 소외 1은 2001. 5. 21. 대표이사를 참칭하여 소외 금고(대양상호신용금고)와 여신거래약정 체결, 원고 회사 부동산에 채권최고액 65억 원의 근저당권 설정 후 50억 원 대출 수령
• 대출금 중 29억 원이 원고 회사에 입금되어 연체 세금 납부 등에 사용됨
• 소외 2는 2001. 4. 말경 소외 1이 이사회결의록·주주총회결의록 등을 위조하고 대표이사로 행세하는 사실을 인지하였으나, 소외 금고로부터 이 사건 대출이 실행될 때까지 아무런 이의·조치를 취하지 않음
• 원고 회사 이사 소외 4, 소외 5 및 다른 임직원들도 소외 1의 권한·행위에 이의 제기 없이 결재 수용
• 소외 1은 연체 세금 납부, 아이비벤쳐캐피탈 차용금 변제를 통한 경영권 방어, 파업 해결 등 시급한 경영상 문제 순차 해결
• 소외 2는 문제들이 해결된 2001. 9.경 이후 소외 1을 형사고소하였으나, 이후 처벌불원 의사표시로 소외 1은 징역 2년 집행유예 3년 선고 받음; 형사재판 이후 소외 1은 소외 2의 의사에 따라 원고 회사에 복귀하여 이사로 근무
• 소외 금고는 2002. 8. 21. 파산선고를 받았고, 피고(예금보험공사)가 파산관재인으로 선임
• 원심: 소외 1은 적법한 대표권 없어 근저당권설정계약 무권대표로 무효, 표현대표이사 책임 항변 배척 → 근저당권말소 청구 인용

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제395조	표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임

판례요지

• 표현대표이사 책임의 요건(일반론)

  • 상법 제395조에 의한 회사의 책임은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적 또는 묵시적으로 승인함으로써 대표자격의 외관 현출에 책임이 있는 경우에 한함 (대법원 1995. 11. 21. 선고 94다50908 판결 참조)
  • 이사 또는 이사의 자격이 없는 자가 임의로 표현대표자의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 이에 동조하거나 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치한 경우도 묵시적 승인에 해당 (대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결 참조)