2013마1273 소장각하명령에 대한 즉시항고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 이사 사임을 주장하며 변경등기 이행을 구하는 소에서 상법 제394조 제1항이 적용되는지 여부 (즉, 회사를 대표할 자가 감사인지 대표이사인지)

소송법적 쟁점

• 소장에 대표자 표시가 되어 있으나 그 표시에 잘못이 있는 경우, 재판장이 민사소송법 제254조에 따른 소장심사권을 행사하여 보정명령을 내리고 불응을 이유로 소장을 각하할 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 재항고인은 주식회사 ○○○(피고 회사)의 대표이사 및 사내이사로 등기되어 있다가 그 직에서 사임하였음을 주장함
• 피고 회사가 사임에 따른 변경등기를 하지 않자, 재항고인은 피고 회사의 대표이사 소외인을 피고 회사의 대표자로 표시하여 변경등기 이행 청구 소를 제기함
• 제1심 재판장은 상법 제394조 제1항을 적용, 피고 회사의 대표자를 대표이사에서 감사로 정정하라는 보정명령을 발함
• 재항고인이 보정명령에 불응하자 제1심 재판장은 명령으로 소장을 각하함
• 원심(서울고법)은 위 보정명령 및 소장각하명령이 모두 적법하다고 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제394조 제1항	이사와 회사 간의 소에서 감사가 회사를 대표
민사소송법 제254조	재판장의 소장심사권 — 흠결 시 보정명령, 불응 시 소장각하
민사소송법 제249조 제1항	소장의 필요적 기재사항 규정

판례요지

• 상법 제394조 제1항의 적용 범위

  • 동 규정이 이사와 회사 간의 소에서 감사로 하여금 회사를 대표하도록 한 취지는 공정한 소송수행 확보에 있음
  • 이사가 사임으로 이미 이사직을 떠난 경우 동 규정은 적용될 여지 없음 (대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 참조)
  • 사임은 상대방 있는 단독행위로서 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 효력 발생 — 등기 미완료 시에도 이사의 지위를 상실함이 원칙
  • 이사가 스스로 사임으로 이사직을 상실하였다고 주장한다면, 적어도 그 이사와 회사의 관계에서는 외관상 이미 이사직을 떠난 것으로 보기에 충분함
  • 소송관계 안정을 위해 법원은 일응 외관에 따라 회사의 대표자를 확정할 필요가 있고, 이 경우 대표이사로 하여금 회사를 대표하도록 하더라도 공정한 소송수행이 이루어지지 않을 염려는 거의 없음
  • 따라서 이사 사임을 주장하며 변경등기 이행을 구하는 소에서는 상법 제394조 제1항이 적용되지 않고, 회사를 대표할 자는 감사가 아닌 대표이사임

• 소장심사권의 한계

  • 민사소송법 제254조에 의한 재판장의 소장심사권은 소장이 제249조 제1항에 어긋나거나 인지 미부착의 경우에만 행사 가능함
  • 소장에 일응 대표자 표시가 되어 있는 이상, 설령 그 표시에 잘못이 있더라도 이를 정정 표시하라는 보정명령 후 불응을 이유로 소장을 각하하는 것은 허용되지 아니함