2006마334 등기관처분에대한이의

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 변호사가 상법 제5조 제1항의 '상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자'(의제상인)에 해당하는지 여부
• 변호사에 대하여 상호등기를 허용하지 않는 것이 헌법상 평등원칙에 위반되는지 여부

소송법적 쟁점

• 등기관의 상호등기신청 각하 처분의 적법성

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2) 사실관계

• 재항고인(변호사)이 상호등기를 신청하였으나, 등기관이 이를 각하하는 처분을 함
• 원심(서울중앙지방법원 2006. 3. 15.자 2004라135 결정)은 변호사는 의제상인에 해당하지 않으므로 상호등기를 허용할 수 없다고 판단함
• 재항고인은 변호사의 영리성·상업적 성향 변화, 소득세법상 사업소득 과세, 일부 변호사에 대한 상호등기 선례, 법무법인 등과의 차별 등을 이유로 재항고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제5조 제1항	상인적 방법으로 영업을 하는 자는 의제상인으로 봄
변호사법 제1조, 제2조, 제3조	변호사의 사명·공공성·직무 범위 규정
변호사법 제21조, 제22조, 제23조, 제24조, 제26조, 제27조, 제30조	사무소 수·위치, 사무직원, 광고, 품위유지·비밀유지·공익활동 의무 등 제한 규정
변호사법 제31조 ~ 제37조	수임 제한, 계쟁권리 양수·독직·동업·사건유치 등 금지
변호사법 제38조, 제39조	영리업무 경영 금지, 감독규정
변호사법 제40조, 제42조, 제43조	법무법인 설립 근거 및 설립등기 사항(상호 아닌 '명칭' 등기)
헌법상 평등원칙	같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급 금지

판례요지

• 변호사는 의제상인에 해당하지 아니함

  • 변호사의 직무는 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 전문적 법률지식을 활용하는 것으로, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적 영업활동, 자유로운 광고·선전, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통해 최대한 영리를 추구하는 상인의 영업활동과 본질적 차이가 있음
  • 변호사법은 영리추구를 엄격히 제한하고 고도의 공공성과 윤리성을 강조함
  • 전문직의 상업적 성향 변화나 소득세법상 사업소득 과세는 위 판단을 달리 할 사정이 되지 못함
  • 변호사가 상인이 아닌 이상 상호등기로 명칭을 보호할 필요도 없음

• 평등원칙 위반 주장에 대하여

  • 법무법인은 변호사법 제42조·제43조에 의해 '상호'가 아닌 '명칭'을 등기하도록 규정되어 있으므로, 법무법인의 설립등기를 상법상 회사의 설립등기나 개인 상인의 상호등기와 동일시할 수 없음