• 전환사채 발행에 상법 제429조 유추적용 전환사채는 전환권 행사로 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 전환사채 발행의 경우에도 상법 제429조가 유추적용됨(대법원 2000다37326 판결 인용)

• 전환사채 발행 효력 발생 후 이사회결의 무효확인 청구 불가 전환사채 발행의 효력이 이미 발생한 이후에는, 이사회결의에 취소·무효의 하자가 있더라도 그 하자가 극히 중대하여 발행이 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등 특별한 사정이 없는 한, 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있음. 따라서 전환사채발행무효의 소에 의하지 않고 그 발행 과정의 하나인 이사회결의의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소는 부적법함

• 전환사채발행부존재 확인의 소에 6월 제소기간 미적용 전환사채 발행의 실체가 없음에도 발행 등기 외관이 존재하는 경우 이를 제거하기 위한 전환사채발행부존재 확인의 소에는 상법 제429조 소정의 6월 제소기간의 제한이 적용되지 아니함

• 전환사채발행유지청구권의 행사 시기 전환사채발행유지청구권은 전환사채 발행의 효력이 생기기 전, 즉 납입기일까지 행사하여야 함

• 전환사채 인수에 상계금지 규정 미적용 전환사채는 발행 당시에는 사채이며, 사채권자가 전환권을 행사한 때 비로소 주식으로 전환되어 회사의 자본을 구성하므로, 전환사채의 인수에 관해서는 상계금지에 관한 상법 제334조의 규정이 적용되지 않음

• 허위 주주총회의사록 작성과 결의 부존재 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의사록을 허위로 작성하여 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에는 그 주주총회의 결의는 부존재함(대법원 91다5365 판결 인용)

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 이사회결의 부존재·무효확인 청구의 적법 여부

• 법리: 전환사채 발행 효력 발생 후에는 특별한 사정이 없는 한 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있음
• 포섭: 피고 보조참가인이 이 사건 전환사채 3억 원을 인수하고 대여금 3억 원으로 납입에 갈음한 후 1999. 5. 17. 등기까지 완료하였으므로, 전환사채 발행의 효력이 이미 발생함. 따라서 전환사채발행무효의 소에 의하지 않고 이사회결의 부존재·무효확인을 구하는 소는 적법하지 않음
• 결론: 해당 청구 부적법 각하

쟁점 ② 전환사채발행무효의 소 제소기간 도과 여부

• 법리: 전환사채 발행에 상법 제429조 유추적용 → 발행일로부터 6월 내 소 제기 요함; 발행부존재 확인의 소에는 6월 제소기간 미적용
• 포섭: 이 사건 예비적 전환사채발행무효의 소는 발행일로부터 6월이 경과한 2002. 2. 7. 제기됨. 한편, 피고 보조참가인이 인수·납입·등기를 모두 완료하였으므로 전환사채 발행의 실체가 존재하고, 주주총회 정관변경결의 부존재만으로 전환사채 발행이 당연히 부존재하게 되는 것은 아님
• 결론: 전환사채발행무효의 소 6월 도과로 각하; 전환사채발행부존재 확인청구도 발행 실체가 존재하므로 기각

쟁점 ③ 이사회결의 부존재 여부

• 법리: 이사 전원 동의 시 소집절차 없이 이사회 개최 가능(상법 제390조 제4항); 상사회사 업무집행의 기동성 요청
• 포섭: 특정 장소에서 이사회를 개최하지 않고 의사록을 작성하였으나, 참석 이사들 및 감사가 자신의 의사에 기하여 날인하였으므로, 원고 주장 사유만으로는 이사회결의가 부존재한다고 볼 수 없음
• 결론: 이사회결의 부존재 인정 불가

쟁점 ④ 전환사채발행유지청구 및 주식전환유지청구

• 법리: 전환사채발행유지청구권은 납입기일까지만 행사 가능
• 포섭: 피고 보조참가인이 이미 인수·납입·등기를 완료하였으므로, 전환사채발행유지청구는 청구할 수 있는 시기가 도과되어 권리보호의 이익 없음. 주식전환유지청구는 원고가 이 사건 전환사채 발행의 효력을 다툴 수 있는 권리를 보유하지 않으므로 이유 없음
• 결론: 전환사채발행유지청구 각하, 주식전환유지청구 기각

쟁점 ⑤ 전환사채 인수대금 납입의 상계금지 규정 위반 여부

• 법리: 전환사채 인수에는 상법 제334조의 상계금지 규정 미적용
• 포섭: 피고 보조참가인이 이 사건 전환사채 인수대금을 기존 대여금 채권과의 합의로 갈음한 것은 전환사채 인수 단계에서의 처리로서, 상법 제334조의 적용 범위 밖임
• 결론: 상계금지 규정 위반 없음

쟁점 ⑥ 주주총회결의(정관변경결의) 부존재 여부 및 확인의 이익

• 법리: 소집절차·회의절차 없이 허위의 의사록을 작성하여 도저히 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우 결의 부존재
• 포섭: 피고 회사가 1999. 3. 25. 아무런 소집통지·공고·실제 결의 없이 허위 주주총회의사록을 작성하였으므로 정관변경결의는 부존재. 해당 정관변경결의는 주주 이외의 자에게 전환사채인수권을 부여하기 위한 것으로, 피고 보조참가인(주주)에 대한 이사회결의 및 전환사채 발행과 성질이 다름. 부존재한 정관변경결의 외관이 존재하고 향후 주주 이외의 자에 대한 전환사채 발행 위험이 계속되므로 확인의 이익 있음
• 결론: 정관변경결의 부존재 확인, 확인의 이익 인정

쟁점 ⑦ 신의칙 위반·권리남용·금반언·외관보호 법리 위반 여부

• 법리: 해당 없음(원심의 판단 누락이 있었으나 대법원이 직권 판단)
• 포섭: 원고가 이 사건 주주총회의사록에 기재된 내용이 진실에 부합함을 스스로 인정하고 인증받았다는 점을 인정할 자료가 없으므로, 신의칙 위반·권리남용·금반언·외관보호 법리에 위배된다고 볼 수 없음
• 결론: 피고 보조참가인 주장 기각; 원심의 판단 누락이 있으나 판결 결과에 영향 없음

최종 결론: 원고 및 피고 보조참가인의 상고 모두 기각, 상고비용 각자 부담

참조: 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결