• 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적·취지·요건이 상이함
• 인·허가의제사항 관련 법률 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로 행정청의 전문적·종합적 심사가 요구됨
• 심사 배제 시 중대한 공익상 침해·이해관계인 피해 야기 및 관련 법률상 사전감독 규율체계 전반 붕괴 우려
• 건축신고 시 인·허가의제사항 관련 법령의 신청서·구비서류 제출이 의무화되어 있는바, 이는 행정청으로 하여금 관련 요건을 심사하도록 하기 위한 취지로 볼 수밖에 없음
• 따라서 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는, 특별한 사정이 없는 한, 행정청이 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 '수리를 요하는 신고'임

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 건축신고의 법적 성격

• 법리: 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 행정청이 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 '수리를 요하는 신고'임

• 포섭: 이 사건 건축신고는 연면적 합계 100㎡ 이하 건축물의 신축에 관한 것으로서 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법 제56조 제1항 제1호에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고에 해당함 → 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고이므로 '수리를 요하는 신고'에 해당함

• 결론: 이 사건 건축신고는 수리를 요하는 신고임. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 법리오해 없음

쟁점 2 — 수리거부처분의 적법성

• 법리: 국토계획법 제58조 제1항 제4호는 주변 지역의 토지이용실태·토지이용계획 등 주변 환경이나 경관과의 조화를 개발행위허가 기준으로 규정하고 있고, 이 기준을 갖추지 못한 경우 행정청은 수리를 거부할 수 있음

• 포섭: 이 사건 토지는 원래 소유자의 의사에 기하여 약 17년 7개월간 인근 다세대주택 거주자들의 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 사실이 인정됨. 원고는 경매절차에서 이 사건 토지를 취득할 당시 매각기일 공고내용·매각물건명세서 등의 방법으로 토지의 현황 확인이 경험칙상 당연히 예상되므로, 통행로로 제공되고 있는 사정을 용인하거나 적어도 알고서 취득하였다고 볼 수 있어 원래의 소유자와 마찬가지로 인근주민들의 통행을 수인하여야 할 여지가 있음. 이 사건 토지를 통행로로 사용하는 현재의 토지이용실태가 위법하다고 판명되지 아니한 이상, 이 사건 건축신고 대상 건축물의 건축은 주변 지역의 토지이용실태 등과 조화를 이룬다고 보기 어려워 국토계획법 제58조 제1항 제4호의 개발행위허가 기준을 갖추었다고 할 수 없음

• 결론: 이 사건 건축신고 수리거부처분은 적법함. 원심 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론은 정당함. 원고 상고 기각

5) 소수의견

대법관 박시환, 대법관 이홍훈의 반대의견

• 요지: 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고도 자기완결적 신고로 보아야 하며, 종래 대법원 견해(적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축행위를 할 수 있고 행정청의 수리를 기다릴 필요 없음)를 그대로 유지하는 편이 합리적임

• 근거:

  • 신고제의 본질은 허가제보다 규제를 완화하여 국민의 자유권을 더 넓게 보장하는 데 있고, 수리로 비로소 상대적 금지가 해제되거나 권리가 부여되는 것이 아님
  • 행정절차법 제40조는 형식적 요건을 갖춘 신고서가 접수기관에 도달된 때 신고의 의무가 이행된 것으로 규정하고 있으며, 건축법에는 이 적용을 배제하는 특별 규정이 없음
  • 건축법 제14조 제1항은 '신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다'고 명확히 규정하고 있어 행정청의 판단·재량의 여지가 없음
  • 현행 건축법에는 외국환거래법·산지관리법 등과 달리 수리를 요하는 신고임을 명시하는 규정이 없고, 건축법 시행규칙 제12조 제2항은 행정청에게 실체적 요건 심사권한을 부여하고 있지 아니함
  • 건축신고에서는 건축법 제11조 제4항(건축위원회 심의를 거친 허가 거부 조항), 제11조 제6항(관계 행정기관 협의 조항)을 준용하지 않고 있으며, 1999. 2. 8. 개정으로 협의절차 준용규정이 삭제됨 → 다수의견의 핵심 논거 상실
  • 다수의견에 의하면 건축신고가 사실상 허가제와 동일해지고, 형식적 요건을 갖춘 신고 후 수리 없이 건축을 개시하면 형사처벌 대상이 될 수 있어 죄형법정주의·법치행정 원칙에 문제가 생김
  • 건축신고에 의한 인근주민의 권익 침해는 의제된 건축허가에 대한 취소소송 또는 민사상 상린관계 규정을 통하여 구제 가능하므로, 다수의견과 같은 무리한 해석론을 전개할 필요가 없음
  • 현행 건축법 규정의 문제점 해소는 입법적 해결이 선행되어야 함

다수의견에 대한 대법관 양승태, 대법관 김지형의 보충의견

• 신고의 법적 성격(자기완결적 신고 vs. 수리를 요하는 신고)은 법령의 목적·취지, 관련 규정의 합리적·유기적 해석, 신고행위의 성질 등을 고려하여 판단하여야 하고, 법령상 신고라는 용어를 사용하였다고 하여 일률적으로 강학상 본래의 신고로 단정할 수 없음
• 건축신고 시 인·허가의제사항 관련 신청서·구비서류 제출을 의무화한 것은 관련 요건 심사를 예정한 것임
• 인·허가의제조항의 준용 의미는 별도 인·허가절차 없이 건축신고 창구에서 일괄 심사 후 수리가 이루어지면 다른 법령에 의한 인·허가를 따로 받을 필요가 없다는 뜻이지, 인·허가의제사항에 대한 심사 자체를 배제하는 것이 아님
• 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고를 수리를 요하는 신고로 보더라도 건축법상 실체적 요건 자체는 심사대상이 아니어서 건축허가와는 차이가 있으며, 구비요건·수수료·설계·공사감리 등에서 규제완화가 유지되므로 신고제와 허가제의 구별이 무의미해지는 것도 아님
• 건축 개시 전 단계에서 행정청이 인·허가 요건을 심사하여 사전 예방적으로 이해관계인·공익을 보호하는 것이 건축 개시 후 사후적 소송구제보다 합리적임

참조: 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 판결