개정 수산업법 시행(1991. 2. 1.) 이후 관행어업권 신규 인정을 위하여는 어업신고 및 어업권원부 등록 요건 구비가 필요하나, 부칙 제11조 제2항에 따라 종래 관행어업권자는 시행일부터 2년 동안은 신고·등록 없이도 종전의 권리를 그대로 유지함
2년 경과 후 어업권원부에 미등록한 경우에 비로소 관행어업권이 소멸함
따라서 2년의 유예기간 중에 공유수면매립공사가 착공·시행되어 원고들이 실질적·현실적 피해를 입게 된 경우 불법행위 성립 가능성이 있으므로, 이를 심리·판단하여야 함
신고어업 침해로 인한 불법행위 성립 법리
사업시행자가 적법하게 어업 신고를 하고 공유수면매립사업 지구 내에서 신고 어업에 종사하던 어민들에 대한 손실보상 의무를 이행하지 아니한 채 매립공사를 시행하여 실질적·현실적 침해를 가한 경우 불법행위 구성
이 경우 손해액은 손실보상금 상당액
농어촌진흥공사의 농업 목적 매립·간척사업으로 인한 신고어업 침해에도 동일하게 적용(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다46450 판결 참조)
매립면허 고시 후 신고자의 특별손실 불인정
공유수면매립면허가 고시된 후에 어업신고를 한 자는 이미 매립사업 시행 및 신고어업 제한이 객관적으로 확정된 상태에서 그 제한을 전제로 신고한 것이므로, 사업 시행으로 인한 특별한 손실을 입었다고 할 수 없음
손실보상을 청구하려면 공유수면매립면허 고시 이전에 어업신고를 마쳤는지 여부를 우선 심리하여야 함
어업신고의 법적 성격 — 수리를 요하는 신고
개정 수산업법 제44조 소정의 어업신고는 행정청의 수리에 의하여 비로소 효과가 발생하는 '수리를 요하는 신고'
관할관청이 어업신고를 수리하면서 매립구역을 조업구역에서 제외한 조치가 설사 위법하더라도, 그 구역에 관한 적법한 수리가 없는 이상 해당 구역에 관하여는 적법한 어업신고가 있는 것으로 볼 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 관행어업권 침해 부분
법리: 종래 관행어업권자는 개정 수산업법 시행일부터 2년 유예기간 내에는 신고·등록 없이도 종전 권리를 유지하며, 2년 경과 후 미등록 시 비로소 권리 소멸
포섭: 원심은 개정 수산업법 시행 이후 어업신고 및 어업권원부 등록을 갖추지 못한 원고들은 종래 관행어업권자로서의 지위도 인정받을 수 없다고 단정하였으나, ① 원고들이 개정 수산업법 시행 이전부터 이 사건 공유수면에서 계속 포획·채취해온 종래 관행어업권자인지, ② 이 사건 공유수면매립공사 착공 시점이 2년의 유예기간 경과 전인지 여부 등 핵심 쟁점에 대한 심리를 전혀 하지 아니함
법리: 손실보상 의무 불이행 상태에서 매립공사를 시행하여 실질적·현실적 침해를 가한 경우 불법행위 구성; 단, 매립면허 고시 이후 신고자는 특별손실 주장 불가
포섭: 원심은 원고들 일부의 적법한 어업신고 사실을 인정하면서도 "피고의 공공사업 시행만으로는 수산업법 제81조의 행정처분에 해당하지 않는다"는 이유로 손해배상 청구를 배척하였으나, 이는 신고어업 침해에 관한 불법행위 법리를 오해한 것임; 다만 환송 후 원심은 원고들이 공유수면매립면허 고시(1991. 11. 13.) 이전에 어업신고를 하였는지 여부를 먼저 심리하여야 함
또한 관할관청이 매립구역을 조업구역에서 제외하여 수리한 원고들에 대하여는, 그 제외된 구역에 관한 적법한 수리가 없으므로 해당 구역에 관하여는 적법한 어업신고가 있다고 볼 수 없음
