소의 이익(종전처분 vs. 후속처분)

• 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하거나 주요 부분을 실질적으로 변경하면 종전처분은 효력 상실, 후속처분만이 항고소송 대상이 됨
• 반면 후속처분이 종전처분의 유효를 전제로 그 내용 일부만을 추가·철회·변경하고, 그 변경 부분이 나머지와 불가분적이지 않은 경우에는 종전처분도 여전히 항고소송 대상이 됨
• 2014. 8. 25.자 처분은 의무휴업일 부분을 그대로 유지한 채 영업시간 제한 부분만을 일부 변경한 것으로 종전처분과 가분적이므로, 종전처분은 소멸하지 않고 병존함

4) 적용 및 결론

쟁점① 소의 이익 (종전처분)

• 법리: 후속처분이 종전처분과 가분적이고 그 주요 부분을 실질적으로 변경하지 않으면 종전처분은 효력 유지, 항고소송 대상으로 병존함
• 포섭: 2014. 8. 25.자 처분은 의무휴업일 지정 부분을 그대로 유지한 채 영업시간 제한 부분만 일부 변경(오전 8시 → 오전 10시)한 것으로, 변경된 영업시간 제한 부분과 유지된 의무휴업일 지정 부분은 성질상 가분적이고 종전처분의 주요 부분이 실질적으로 대체되지 않음
• 결론: 종전처분은 소멸하지 않고 2014. 8. 25.자 처분과 병존하면서 규제 내용을 형성함 → 소의 이익 존재

쟁점② 규제 대상 오인 위법 여부

• 법리: 대형마트로 개설 등록된 이상 등록된 형식에 따라 일체로서 규제 대상 해당 여부를 판단하고, 개별 점포의 실질을 따로 살필 것은 아님
• 포섭: 이 사건 대규모점포는 형식상 대형마트로 등록되어 운영 중인바, 일부 점원 도움 영업형태 및 용역제공 장소의 존재와 관계없이 대규모점포를 일체로서 규제 대상으로 판단하여야 함; 이를 경영하는 원고들이 직영하는 준대규모점포도 당연히 규제 대상 해당
• 결론: 이 사건 각 처분에 처분 대상 오인의 위법 없음 → 원심판결 법리 오해

쟁점③ 절차상 하자 여부 (처분상대방)

• 법리: 대규모점포에 대한 영업시간 제한 등 처분의 상대방은 전체 매장의 유지·관리 책임자인 대규모점포 개설자뿐이고, 임대매장 임차인은 처분상대방이 아님
• 포섭: 피고들이 이 사건 각 처분에 앞서 원고들(개설자)을 상대로 사전통지 및 의견청취 절차를 거쳤으므로, 임차인들에 대하여 별도의 절차를 거치지 않았더라도 절차상 하자 없음
• 결론: 이 사건 각 처분에 절차상 하자 없음 → 원심판결 법리 오해

쟁점④ 재량권 일탈·남용 여부

• 법리: 경제규제 행정에서 재량권 일탈·남용 인정에는 신중을 기해야 하고, 공·사익의 실질적 비교형량이 이루어졌는지를 종합적으로 고려
• 포섭: ① 피고들은 이해당사자 의견청취, 유통업상생발전협의회 개최 등 절차를 이행하고 관련 공·사익 요소를 실질적으로 고려함 ② 조례 제정·처분은 행정규제기본법상 규제의 신설·강화에 해당하지 않아 별도 규제영향분석 불요 ③ 규제 수단의 실효성(전통시장 매출·고객 증가 효과 확인)이 인정되고 피고 관내에서 특별히 실효성이 없다고 볼 자료 없음 ④ 영업의 자유 제한은 직업수행의 자유에 해당하고 본질적 내용 침해에 미치지 않음 ⑤ 이 사건 각 협정은 사인에 직접 효력 없고, 시장진입이 허용된 대규모점포에 내국인과 동일한 규제를 하는 것은 시장접근 제한 금지 취지에 어긋나지 않음
• 결론: 재량권 일탈·남용 없음 → 원심판결 법리 오해

최종 결론: 원심판결 파기, 서울고등법원 환송

5) 소수의견

대법관 김용덕, 대법관 김소영의 반대의견 (용역제공 장소 관련)

• 요지: 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 등 규제 대상은 '대형마트로 등록된 대규모점포'의 매장 중 상품판매 장소에 한정되고, 용역제공 장소는 원칙적으로 규제 대상에 포함되지 않음

• 근거:

  • 구 유통산업발전법 시행령이 대형마트를 '용역제공 장소를 제외한 매장면적 3,000㎡ 이상'으로 정의하므로, 용역제공 장소의 유무·면적은 규제 여부에 영향을 미치지 않고, 이는 용역제공 장소가 규제 대상이 아님을 의미함
  • 규제 취지는 대형마트의 가격경쟁력 우위로 인한 전통시장·중소유통업 피해 방지에 있는데, 병원·미용실·식당 등 용역제공 장소는 이러한 규제 목적과 직접 관련이 없음
  • 영업시간 제한 등은 침익적 처분이므로 근거 규정을 엄격히 해석하여야 하고, 형식적 이유만으로 규제 목적과 무관한 용역제공 장소를 규제하는 것은 이 사건 조항의 목적을 벗어남
  • 개정 유통산업발전법이 '대형마트 요건 해당 점포' 규제 시 용역제공 장소를 제외하고 있으므로, 대형마트로 등록된 대규모점포에 대해 달리 취급할 이유 없음
  • 대형마트 내 용역제공 장소는 중소상인들이 임대매장 형태로 운영하는 경우가 대부분이므로 보호 필요성이 있고, 동종 업종의 다른 상인과 달리 취급하는 것은 형평에 어긋남
  • 상품판매 장소와 용역제공 장소는 등록신청서·관리대장상 면적이 구분 기재되므로 분리 관리가 가능하고, 규제 대상 외 시설의 휴업 여부는 개설자의 자율 판단에 맡기면 충분함

• 결론: 이 사건 각 처분이 용역제공 장소를 규제 대상으로 삼은 부분은 위법하여 그 부분은 분리 취소되어야 하고, 상품판매 장소 부분에 관해서는 원심의 취소 판단이 잘못이므로 그 부분에 한하여 일부 파기 환송함이 옳음

참조: 대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 판결