72다337 손해배상
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 위법한 행정처분(계고처분·행정대집행)에 기한 손해배상청구 가부
소송법적 쟁점
- 행정대집행 완료 후 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익 존부
- 손해배상청구 전에 미리 행정처분의 취소판결을 받아야 하는지 여부(선결문제)
2) 사실관계
- 피고(서울특별시)는 1969. 11. 10. 원고가 건축한 건물의 구조 및 위치가 건축허가에 위반하였다는 이유로 건축허가를 취소함과 동시에 자진철거를 명함
- 같은 날 원고에게 2일 이내 자진 철거하지 않으면 대집행하겠다는 계고처분을 함
- 같은 달 12일 대집행 영장에 의하여 건물 철거가 이루어짐
- 원고는 위 계고처분 및 대집행처분이 위법임을 이유로 손해배상 청구
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 국가배상법 관련 규정(공무원 직무상 불법행위) | 공무원이 직무 집행 중 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 손해를 가한 경우 국가 또는 지방자치단체에 배상 청구 가능 |
| 민사소송법 제406조 | 파기환송 근거 규정 |
판례요지
- 행정대집행이 완료된 후에는 계고처분·대집행 영장에 의한 통지 등 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익이 없음
- 그러나 손해배상을 청구함에 있어 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 배상을 청구할 수 있는 것은 아님
- 변론의 전 취지에 의하여 계고처분 등 행정처분이 위법임을 이유로 배상을 청구하는 취지로 인정될 수 있는 경우, 행정처분 취소판결 없이도 그 위법을 이유로 배상청구 가능
4) 적용 및 결론
행정처분의 취소판결 선행 요부 — 배상청구와의 관계
- 법리 — 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상청구는 해당 행정처분의 취소판결이 선행될 것을 요건으로 하지 아니함; 행정대집행 완료 후에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익도 없음
- 포섭 — 원심은 계고처분 및 대집행처분이 당연 무효라 할 수 없고, 이를 취소한다는 효력 상실 증거도 없다는 이유로 불법행위를 전제로 한 원고 청구가 이유 없다고 판단함; 그러나 본건은 대집행이 이미 완료된 이후로서 처분 취소를 구할 소의 이익이 없는 상황이고, 변론 전 취지상 원고는 행정처분의 위법을 이유로 배상을 청구하는 취지로 인정될 수 있음; 그럼에도 원심은 행정처분의 취소·효력 상실이 있어야 배상청구를 할 수 있다는 법리인 것처럼 판단한 위법을 범함
- 결론 — 배상청구와 행정처분 취소판결의 관계에 관한 법리 오해를 이유로 원판결 파기, 서울고등법원에 환송
참조: 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결
