2017도7321 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반·폐기물관리법위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 행정청의 사전통지·의견제출 기회 부여 절차를 거치지 않은 시정명령이 위법한 경우, 그 시정명령 불이행에 대해 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립하는지 여부
- 원행위자(피고인 1)의 시정명령 불이행죄가 성립하지 않는 경우 양벌규정의 적용대상인 법인(피고인 2 주식회사)에 대한 죄가 성립하는지 여부
소송법적 쟁점
- 항소이유로 삼지 않은 사항을 상고이유로 주장하는 것이 적법한 상고이유가 되는지 여부
- 폐기물관리법위반죄에 대한 양형부당 주장이 형사소송법 제383조 제4호의 요건을 충족하는지 여부
- 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄와 파기 범위
2) 사실관계
- 하남시장이 피고인 1에게 고철 적치 행위 등에 대한 원상복구를 명하는 시정명령(이하 '이 사건 시정명령')을 함
- 시정명령을 하면서 피고인 1에 대해 사전통지를 하지 않았을 뿐 아니라 의견제출 기회도 부여하지 않음
- 그러한 절차를 거치지 않아도 되는 예외적 사정도 없었음
- 피고인 1은 위 시정명령을 이행하지 아니함
- 제1심은 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역법위반죄와 폐기물관리법위반죄를 유죄로 인정하였고, 원심도 이를 유지함
- 피고인 1에게는 제1심 판시 폐기물관리법위반죄(제1의 가.죄)와 물건 적치로 인한 개발제한구역법위반죄[제1의 나.(1)죄] 중간에 확정판결의 전과가 존재하여, 폐기물관리법위반죄는 위 확정판결과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 개발제한구역법 제30조 제1항 | 행정청의 시정명령 근거 규정 |
| 개발제한구역법 제32조 제2호 | 시정명령 불이행에 대한 처벌 규정 |
| 행정절차법 제21조 제1항·제4항 | 침해적 처분 전 사전통지 의무 |
| 행정절차법 제22조 | 의견제출 기회 부여 의무 및 예외 사유 |
| 형사소송법 제383조 제4호 | 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있는 요건(사형·무기·10년 이상) |
| 형법 제37조 | 전단 및 후단 경합범 관계 |
판례요지
- 행정청의 시정명령 불이행에 대해 처벌하려면 그 시정명령이 적법한 것이어야 하고, 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없음
- 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 행정절차법 제21조·제22조에 따른 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 부여하지 않은 경우, 그러한 절차를 생략할 수 있는 예외적 사정이 없는 한 해당 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없음(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조)
- 원심은 위 시정명령의 절차상 하자가 당연무효를 초래할 만큼 중대·명백하지 않다고 보아 그 효력을 부정할 수 없다는 이유로 유죄를 인정하였으나, 이는 행정행위의 공정력과 선결문제, 개발제한구역법 제32조의 시정명령위반죄에 관한 법리를 오해한 것임
- 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 폐기물관리법위반죄는 나머지 부분이 파기되더라도 별개로 심리·판단되고 분리되어 확정되는 관계에 있음(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 등 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 위법한 시정명령 불이행과 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄 성립 여부
- 법리: 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법하다고 인정되는 한 그 불이행에 대해 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립하지 않음
- 포섭: 하남시장은 피고인 1에 대해 원상복구를 명하는 이 사건 시정명령을 하면서 행정절차법 제21조·제22조에 따른 사전통지와 의견제출 기회를 부여하지 않았고, 이를 생략할 수 있는 예외적 사정도 없었음. 따라서 이 사건 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법함. 원심은 "당연무효에 해당하지 않으므로 효력을 부정할 수 없다"는 이유만으로 유죄를 인정하였는바, 이는 처벌의 전제로 요구되는 시정명령의 적법성 요건에 관한 법리를 오해한 것임
- 결론: 피고인 1에 대해 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄 불성립. 원심 해당 부분 파기·환송
쟁점 2 — 피고인 2 주식회사에 대한 죄의 성립 여부
- 법리: 양벌규정에 의한 법인의 책임은 원행위자의 범죄 성립을 전제로 함
- 포섭: 피고인 1의 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역법위반죄가 성립하지 않으므로, 피고인 2 주식회사에 대해서도 같은 죄가 성립하지 않음. 원심은 이 부분을 포함한 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 형법 제37조 전단 경합범으로 1개의 형을 선고한 제1심을 유지하였으므로 피고인 회사에 대한 원심판결 전부가 파기되어야 함
- 결론: 피고인 회사에 대한 원심판결 전부 파기·환송
쟁점 3 — 폐기물관리법위반죄 부분 처리
- 법리: 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 사건에서만 양형부당 상고가 허용됨. 또한 형법 제37조 후단 경합범은 파기 부분과 별개로 분리 확정됨
- 포섭: 피고인 1에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 않음. 아울러 폐기물관리법위반죄는 중간 확정판결 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어, 개발제한구역법위반죄 부분이 파기되더라도 폐기물관리법위반죄 부분은 별개로 심리·확정되는 관계에 있음
- 결론: 피고인 1의 폐기물관리법위반죄 부분 상고 기각
참조: 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결
