4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 조례에 의한 재위임의 효력

• 법리: 기관위임사무는 조례제정권의 범위 밖이므로 규칙에 의한 재위임만 허용됨
• 포섭: 서울특별시장은 건설부장관으로부터 위임받은 국가사무(기관위임사무)인 영업정지 처분권한을 규칙이 아닌 서울특별시행정권한위임조례로 구청장에게 재위임하였음. 이는 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무를 대상으로 한 것임
• 결론: 위 조례 중 처분권한 재위임 부분은 무효

쟁점 2 — 처분의 당연무효 여부

• 법리: 행정처분의 당연무효는 하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우에만 인정됨 (대법원 1985. 7. 23. 선고 84누419 판결; 1993. 12. 7. 선고 93누11432 판결 등)
• 포섭: 무효인 조례에 근거한 이 사건 처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지여서 하자가 중대함. 그러나 조례가 규칙보다 상위규범이라는 인식이 있고, 헌법 제107조 제2항의 "규칙" 개념이 경우에 따라 조례를 포함하는 등 규칙의 개념이 상이하게 해석되는 사정에 비추어 이 사건 위임과정의 하자는 외관상 객관적으로 명백하다고 볼 수 없음
• 결론: 이 사건 처분의 하자는 당연무효 사유가 아닌 취소사유에 그침. 원심이 당연무효라고 판단한 것은 법리 오해로서 파기환송

5) 소수의견

대법관 김석수, 대법관 안용득의 반대의견

• 중대명백설 비판

  • 명백성의 개념이 불분명하여 취소사유와 무효사유의 구분 기준으로서 충분히 기능하지 못함
  • 명백성을 엄격하게 해석하면, 하자가 아무리 중대하여도 외관상 명백하지 않은 경우 무효를 인정할 수 없어 국민의 권리구제를 부당하게 제한하는 결과를 초래함
  • 다수의견이 명백성 판단에 목적론적 고찰·이익형량 등을 도입한다면, 명백성 요건은 이미 존재 의의를 상실한 것임

• 보충적 명백성 요건론 제시

  • 명백성은 행정처분의 법적 안정성 확보 및 제3자나 공공의 신뢰 보호가 필요한 경우에 보충적으로 요구되는 것임
  • 그러한 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 처분 상대방의 권익 구제와 위법한 결과 시정의 필요가 훨씬 큰 경우라면, 하자가 외관상 명백하지 않아도 당연무효로 보아야 함

• 이 사건에의 적용

  • 이 사건 영업정지처분은 소극적으로 허가된 행위를 금지·정지하는 것으로서, 처분 존재를 신뢰하는 제3자 보호나 공공의 신뢰 고려의 필요가 크지 않음
  • 처분권한을 부여하는 조례 자체가 무효이어서 처분청에 권한이 없다는 것은 극히 중대한 하자임
  • 지방자치의 전면 실시 및 행정권한의 하향 분산화 추세에 따라 유사한 하자를 가진 처분이 늘어날 것으로 예상되므로, 법원의 태도를 엄정히 유지하여 행정의 법적 합성과 국민의 권리구제를 도모할 현실적 필요성이 큼
  • 따라서 이 사건 영업정지처분은 하자가 외관상 명백하지 않더라도 당연무효로 보아야 하고, 원심판결을 정당하다고 보아 상고를 기각하여야 함

참조: 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 판결