2006두20631 진급낙천처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공무원 인사관계 법령에 의한 처분 전부에 행정절차법 적용이 배제되는지 여부
• 진급선발 취소처분이 행정절차법 적용 제외 대상인지 여부

소송법적 쟁점

• 의견제출 기회 미부여가 처분의 취소사유인 절차상 하자에 해당하는지 여부
• 수사·징계 과정에서의 해명기회가 행정절차법상 의견제출 기회 부여로 갈음될 수 있는지 여부

---

2) 사실관계

• 원고는 군납업자로부터의 금품수수 등을 이유로 기소유예처분 및 감봉 3월의 징계처분을 받음
• 위 비위행위는 이 사건 대령진급 선발(2003. 9. 29.) 이전에 발생한 것임
• 육군참모총장은 2004. 11. 17. 피고(국방부장관)에게 위 사유를 들어 원고에 대한 진급낙천 건의
• 피고는 2004. 11. 30. 군인사법 제31조 등에 근거하여 원고의 대령진급 선발을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분') 함
• 원고는 육군참모총장의 건의 과정 및 피고의 처분 과정에서 의견제출 기회나 소명기회를 전혀 부여받지 못함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정절차법 제21조 제1항·제4항	침해적 처분 시 사전통지 의무 및 예외 규정
행정절차법 제22조 제1항~제4항	의견제출 기회 부여 의무 및 예외 규정
행정절차법 제3조 제2항 제9호	공무원 인사관계 법령에 의한 처분 등 행정절차법 적용 제외 사항
행정절차법 시행령 제2조 제3호	공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분을 대통령령으로 정하는 적용 제외 사항으로 규정
군인사법 제31조	진급선발 취소 근거 조문

판례요지

• 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 주지 아니한 경우, 예외적 사유에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없음 (대법원 99두5870, 2004두1254 참조)
• 행정절차법 제3조 제2항 제9호·시행령 제2조 제3호의 취지 해석상, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분 전부에 행정절차법 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요한 처분 또는 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 규정된 처분에 한하여 적용이 배제됨
  • 근거: 행정절차법의 입법목적(행정과정에 대한 국민 참여, 행정의 공정성·투명성·신뢰성 확보, 국민 권익 보호)과 조문 문언에 비추어 제한적으로 해석하여야 함
• 진급선발 취소처분은 진급예정자로서 가지는 이익을 침해하는 침해적 처분임
  • 근거: 군인사법령상 진급예정자 명단에 포함된 자는 삭제·취소되지 않는 한 명단 순위에 따라 진급하게 됨
• 이 사건 처분에 관하여 군인사법령에 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 없고, 처분의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 볼 수도 없으므로 행정절차법 적용 제외 대상에 해당하지 않음