결정요지

(1) 이 사건 특조법 조항 — 재산권 침해 여부

헌재 선례(89헌마214 등 병합, 1998. 12. 24. 헌법불합치결정) 법리:

• 헌법상 재산권은 토지소유자가 이용 가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적·효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것은 아님
• 토지재산권의 강한 사회성 내지 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나 과잉금지원칙은 준수하여야 함
• 구역 지정 후 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 원칙적인 경우에는 ①목적의 정당성(도시 확산 방지·자연환경 보전), ②수단의 적정성(전면적 금지가 목적 달성에 기여), ③침해의 최소성(선별적·예외적 제한으로는 목적 효율적 달성 불가, 전면적 규제가 필요 최소한), ④법익균형성(토지재산권 침해와 공익 사이에 적정 비례관계) 모두 충족
• 다만 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 전혀 이용 방법이 없는 예외적 경우에는 보상규정 부재가 비례원칙 위반으로 재산권 과도 침해에 해당

이 사건 특조법 조항에 대한 판단:

• 개발제한구역 내 허용 시설은 구역 지정목적 부합 시설, 지역주민 생활 시설, 공공·공익시설 등으로 제한적 허용
• 특조법 제14조에 의해 취락지구에 대해서는 건축물 용도·규모 규제를 완화하는 특례 인정
• 특조법 제16조는 종래 용도 사용 불가 또는 사실상 사용·수익 불가능한 토지 소유자에게 토지매수청구권 인정 → 89헌마214 결정의 위헌성 부분 입법적 치유
• 위와 같은 점을 종합할 때 이 사건 특조법 조항에 의한 행위제한은 토지재산권의 사회적 제약의 범주 내에 있는 것으로서 비례의 원칙에 위반하여 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어려움

(2) 이 사건 특조법 조항 — 직업선택의 자유 침해 여부

• 이 사건 특조법 조항은 개발제한구역 내에서 허용되는 행위를 규정함으로써 토지재산권의 내용을 직접적으로 제한하고 있을 뿐 직업선택의 자유를 제한하는 내용을 담고 있지 않음
• 토지 이용방법을 제한함으로 인하여 개발제한구역 내 주민들이 토지를 이용하여 영위할 수 있는 직업이 제한된다고 하더라도 이는 토지재산권의 제한에 따른 간접적인 효과 내지 반사적 불이익에 지나지 않음
• 가사 직업선택의 자유가 제한된다고 하더라도 목적의 정당성·수단의 적정성·피해의 최소성·법익의 균형성을 갖추고 있으므로 비례의 원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없음

(3) 건축법 제83조 제1항 — 이행강제금의 법적 성격

• 이행강제금은 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때 일정한 금전적 부담을 과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행수단으로 집행벌에 해당함
• 구 건축법상 과태료(행정질서벌)는 과거의 의무위반사실에 대한 제재수단의 의미가 강하여 반복 부과 불가 → 위법건축물 방치 문제 발생. 이를 개선하여 시정명령 이행확보수단으로 이행강제금 제도 채택, 1년 2회까지 반복 부과 가능으로 입법 개선

(4) 건축법 제83조 제1항 — 과잉금지원칙 위배 여부

• 이행강제금 부과 목적: 위법건축물 방치 방지, 행정명령 실효성 확보, 건축물 안전·기능·미관 향상, 공공복리 증진 → 목적의 정당성 인정
• 대체적 작위의무와 이행강제금의 관계: 전통적으로 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금 제도의 본질에서 오는 제약이 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무 위반에 대하여도 부과될 수 있음. 독일 연방행정집행법 제11조도 대체적 작위의무를 이행강제금 부과 대상으로 함
• 대집행과 이행강제금은 각각의 장단점이 있으므로 행정청은 위반내용·위반자의 시정의지 등을 감안하여 선택적으로 활용 가능하며, 이처럼 합리적 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당하지 않음
• 통산횟수 미제한 문제: 이행강제금은 위법건축물의 원상회복을 궁극적 목적으로 하고, 위법건축물이 존재하는 한 계속 부과할 수밖에 없음. 통산부과횟수나 통산부과상한액의 제한을 두면 위법건축물의 소유자 등에게 위법건축물의 현상을 고착할 수 있는 길을 열어주게 됨. 따라서 통산횟수 제한이 없다고 하여 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 없음

(5) 건축법 제83조 제1항 — 이중처벌금지원칙 위반 여부

• 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지원칙은 일사부재리의 원칙이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 하는 것임. 여기서 "처벌"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 "처벌"에 포함시킬 수는 없음
• 이중처벌금지의 원칙은 처벌 또는 제재가 '동일한 행위'를 대상으로 행해질 때에 적용될 수 있으며, 동일한 행위인지 여부는 기본적 사실관계가 동일한지 여부에 의하여 가려야 함
• 건축법 제78조의 형사처벌은 무허가 건축행위 또는 용도변경행위 자체가 구성요건이고, 건축법 제83조 제1항의 이행강제금은 시정명령 후 건축주 등이 이를 이행하지 아니할 때 부과하는 것이므로 기본적 사실관계로서의 행위가 다름. 보호법익과 목적에서도 차이가 있으며, 무허가 건축행위 형사처벌 시 시정명령 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 불가벌적 사후행위라고도 볼 수 없음 → 이중처벌 해당 안 됨

4) 적용 및 결론

① 특조법 조항 — 재산권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 재산권(헌법 제23조): 개발제한구역 내 토지의 건축·용도변경 등 개발행위 제한으로 토지사용권 제약

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 도시 무질서한 확산 방지, 자연환경 보전, 국가안보상 개발 제한 필요성
• 포섭: 특조법 제3조의 입법목적(도시의 무질서한 확산 방지, 도시주변 자연환경 보전, 도시민 건전한 생활환경 확보)은 보편적 공익 요청으로 목적의 정당성 인정됨
• 결론: 목적의 정당성 충족

(2) 수단의 적합성

• 법리: 개발제한구역 내 지정목적 위배 행위를 원칙적·전면적으로 금지하는 것이 입법목적 달성에 기여하는지
• 포섭: 건축물 건축·공작물 설치·토지 형질변경 등의 전면적 금지가 도시확산 방지 및 자연환경 보전이라는 입법목적 달성에 기여함. 보전녹지지역과 달리 주택·근린생활시설 신축을 대폭 제한하는 것이 중복 규제가 아닌 독자적 기여 수단임
• 결론: 수단의 적합성 충족

(3) 침해의 최소성

• 법리: 개발제한구역 내 토지를 용도별·지목별로 선별적·예외적으로 제한하는 수단만으로는 목적의 효율적 달성 불가
• 포섭: 개발제한구역은 지목을 초월하여 주도시와 부도시 간 벨트형태의 녹지축 설정을 목적으로 하므로, 선별적·예외적 이용제한만으로는 목적 달성 불가. 특조법 제14조의 취락지구 규제 완화 특례로 주민생활 불편 최소화 조치 마련. 특조법 제16조의 토지매수청구권으로 극도의 재산적 손해에 대한 보완 장치 구비
• 결론: 피해의 최소성 충족

(4) 법익의 균형성

• 법리: 토지재산권 침해의 정도와 실현하고자 하는 공익의 비중 사이에 적정한 비례관계 필요
• 포섭: 특조법 조항이 실현하는 공익(도시확산 방지, 자연환경 보전)의 비중과 토지소유자에 대한 재산권 침해의 정도를 비교형량할 때 적정한 비례관계 성립. 종래 지목·현황에 따른 이용 가능성 보장 및 토지매수청구권 인정으로 사회적 제약의 범위 내에 있음
• 결론: 법익의 균형성 충족

→ 재산권 침해 아님

② 특조법 조항 — 직업선택의 자유 침해 여부

• 법리: 특조법 조항은 토지재산권을 직접 제한하는 규정으로, 직업선택의 자유에 대한 제한은 토지재산권 제한에 따른 간접적 효과 내지 반사적 불이익에 불과함
• 포섭: 개발제한구역 내 주민들이 영위할 수 있는 직업이 제한되는 것은 특조법 조항이 직업선택의 자유를 직접 제한하는 것이 아니라 토지재산권 제한의 반사적 불이익에 해당함. 가사 직업선택의 자유 제한으로 보더라도 위 과잉금지원칙 심사 결과에 따라 비례원칙 위반 아님
• 결론: 직업선택의 자유 침해 아님

③ 건축법 제83조 제1항 — 과잉금지원칙 위반 여부

• 법리: 이행강제금은 집행벌로서 대체적 작위의무에도 부과 가능; 대집행과 이행강제금은 합리적 재량에 의해 선택적 활용 가능; 위법건축물 원상회복을 위해 통산횟수 제한 없이 반복 부과 가능
• 포섭: 대집행이 가능하다고 하여 이행강제금 부과를 배제해야 하는 것은 아님. 건축물 대형화에 따른 대집행 비용·전문기술 필요성, 의무자와의 마찰 등 현실적 어려움이 있고, 행정청은 위반내용·시정의지를 감안하여 선택적으로 활용 가능. 통산횟수 미제한은 위법건축물 고착 방지를 위해 불가피함
• 결론: 과잉금지원칙 위반 아님

④ 건축법 제83조 제1항 — 이중처벌금지원칙 위반 여부

• 법리: 이중처벌금지원칙의 "처벌"은 국가형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하며, 이중처벌금지는 기본적 사실관계가 동일한 행위에 대해 거듭 처벌하는 경우에만 적용됨
• 포섭: 건축법 제78조 형사처벌의 기본적 사실관계(무허가 건축·용도변경행위)와 건축법 제83조 제1항 이행강제금의 기본적 사실관계(시정명령 불이행)는 서로 다름. 보호법익·목적도 상이하며, 시정명령 위반행위를 무허가 건축행위의 불가벌적 사후행위로 볼 수 없음. 또한 이행강제금은 형벌권 행사가 아니라 행정상 강제집행수단임
• 결론: 이중처벌금지원칙 위반 아님

최종 결론(주문) 특조법 제11조 제1항 중 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분, 같은 조 제2항 및 건축법 제83조 제1항은 헌법에 위반되지 아니함

5) 반대의견

재판관 윤영철, 재판관 권성 — 건축법 제83조 제1항에 대한 반대의견

대집행에 의한 위법상태 시정이 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과할 수 있는 규정으로 해석하는 한, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다고 판단함

수단의 적정성 위반

• 이행강제금 반복 부과에도 위반자가 불법수익과 이행강제금 부담을 비교하여 이행강제금 납부 후에도 불법건축물을 유지하는 것이 유리하다고 판단할 경우, 이행강제금은 위법상태 시정 기능을 상실함
• 건축물 대형화에 따른 대집행 비용 증대, 집단적 저항 등으로 행정당국이 대집행을 주저하는 현상과 결합하면 위법상태가 방치되어 법치행정의 위기로 발전할 우려
• 대집행이 가능한 경우 이행강제금 부과는 오히려 위법상태 방치·불법에의 편승을 유도하여 행정강제수단으로서의 적정성을 인정하기 어려움
• 독일 연방행정집행법 제11조는 이행강제금(강제금)을 대체적 작위의무에는 "대집행이 행하여지기 어려운 경우"에만 예외적으로 허용하며, 이는 이행강제금이 간접강제의 일종으로서 의무자의 인격에 직접 압박을 가하는 것이어서 자유민주국가에서는 예외적으로만 허용된다는 법리의 반영임

침해의 최소성 위반

• 이행강제금이 반복 부과되고도 불이행 시 결국 대집행으로 귀결되면, 대집행비용과 이행강제금 합산으로 위반행위와 책임 사이의 비례가 현저히 파괴됨
• 건축법 제83조 제1항에 의하면 이행강제금은 시가표준액의 2분의 1에 달할 수 있고 연 2회, 총 5회까지 부과 가능하므로, 이행강제금 부담만으로도 건물 가액 전부를 상실할 수 있음. 여기에 대집행 비용까지 부담하게 되면 피해가 과도함
• 대체적 작위의무에 대한 강제는 원칙적으로 대집행에 의하도록 한정함으로써 이러한 피해를 충분히 회피할 수 있음
• 국가가 불법건축물을 방치한 채 이행강제금을 반복 부과하는 것은 국가의 도덕적 책무 관점에서도 부적절하며, 수입 취득을 위해 불법건축물을 방치한다는 의혹을 초래할 우려

반대의견의 결론 건축법 제83조 제1항은, 대집행에 의한 위법상태 시정이 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과할 수 있는 규정이라고 해석하는 한, 방법의 적정성 및 침해의 최소성 원칙에 어긋나므로 과잉금지원칙에 위배되어 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80 결정