• ① 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그 사실을 일반 대중에게 공표함으로써 명예를 훼손하고 수치심을 느끼게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 조치로서 병역법에 근거한 공권력의 행사에 해당함
• ② 인적사항 공개조치에는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 불이익을 가한다는 행정결정이 전제되어 있고, 공개라는 사실행위는 행정결정의 집행행위임. 피고가 공개 대상자에게 미리 통보하지 않았거나 처분서를 작성·교부하지 않았다는 점만으로 대상적격을 부정하여서는 아니 됨
• ③ 공개 대상자는 공개결정이 병역법령의 요건과 절차를 준수하였는지를 다툴 법률상 이익이 있고, 취소판결 선고 시 기속력에 따른 위법 결과 제거의무가 있으므로 실효적 권리구제를 위해 처분성 인정 필요. 처분으로 보지 않으면 국가배상청구 외에 침해된 권리를 구제받을 적절한 방법이 없음
• ④ 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 병무청장의 최종 결정에 앞서 이루어지는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하므로, 공개 대상자는 병무청장의 최종 공개결정만을 다투는 것으로 충분하고, 관할 지방병무청장의 결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없어짐(대법원 2016두57564 판결 인용)

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 병무청장 공개결정의 처분성

• 법리: 항고소송의 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사를 의미하고, 외부적 표시 여부 등을 고려하여 개별적으로 결정함
• 포섭: 피고의 공개결정은 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 명예훼손·간접강제를 수반하는 공권력 행사이고, 인터넷 홈페이지 게시를 통해 대외적으로 표시됨. 처분서 미교부·사전통보 부재는 본안 판단 사항이지 소송요건 단계 문제가 아님. 관할 지방병무청장의 결정은 내부 중간결정에 불과하고 병무청장의 최종 결정이 항고소송 대상임
• 결론: 피고의 공개결정은 항고소송의 대상인 행정처분에 해당함. 원심이 처분성을 부정한 것은 잘못임

쟁점 ② 소의 이익 소멸 여부

• 법리: 소송 계속 중 처분청의 직권취소로 처분이 소멸한 경우 원칙적으로 소의 이익 소멸. 반복 위험 등 예외 사유가 있는 경우에만 예외적으로 소의 이익 인정 가능
• 포섭: 피고는 대법원의 양심적 병역거부 관련 판례변경의 취지를 존중하여 2018. 11. 15.경 원고들에 대한 공개결정을 직권취소하고 홈페이지 게시물을 삭제함. 판례변경으로 동일한 사유(양심적 병역거부)로 위법한 처분이 반복될 위험성은 없고, 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우도 아님
• 결론: 이 사건 소는 소의 이익이 소멸하여 부적법함. 원심이 처분성 부정을 이유로 소를 각하한 것은 이유가 잘못되었으나, 소를 부적법 각하한 결론은 정당하므로 상고를 모두 기각함. 상고비용은 행정소송법 제32조에 따라 피고 부담

참조: 대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결