행정부가 법률의 위임에도 불구하고 군법무관 보수에 관한 대통령령을 제정하지 않은 행정입법 부작위가 불법행위에 해당하는지 여부
군법무관의 보수청구권이 단순한 기대이익을 넘어 법률에 의해 인정된 재산권에 해당하는지 여부
행정입법 부작위로 인한 손해액 산정 방법 및 그 기준
소송법적 쟁점
손해발생 사실은 인정되나 구체적 손해액 입증이 곤란한 경우 법원의 손해액 산정 방법 및 한계
손해액 산정 시 입법 취지와 제정 가능한 대통령령의 개요를 고려할 의무 여부
2) 사실관계
원고들은 군법무관으로 의무복무한 전역자들(중위 전역자, 대위 전역자 포함)
구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정, 이하 '구법') 제5조 제3항 및 군법무관임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호, 이하 '신법') 제6조는 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 규정하면서 구체적 내용을 시행령에 위임
구법 조항 신설 이후 2005년까지 약 38년간 행정부가 위 위임에 따른 대통령령을 제정하지 않음
헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 결정에서 위 행정입법 부작위가 위헌임을 확인
원심(서울고법 2005. 12. 9. 선고 2005나19059 판결)은 손해배상책임을 인정하고 원고별 손해액을 각 1,000만 원으로 산정
원심 변론종결 후인 2005. 11. 9. 대통령령 제19121호로 공무원수당 등에 관한 규정이 개정되어 제14조의3 신설(군법무관수당 규정), 2005. 12. 9. 국방부령 제586호로 군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙 제4조 개정 — 임관 후 3년 초과 복무자는 월봉급액의 50%, 3년 이하 복무자는 월봉급액의 10%의 군법무관수당 지급 규정 신설
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 개정) 제5조 제3항
군법무관 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 하고 구체적 내용을 시행령에 위임
군법무관임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 개정) 제6조
구법 제5조 제3항과 동일한 취지로 군법무관 보수 시행령 위임 규정
국가배상법
공무원의 직무상 불법행위로 인한 국가배상책임 근거
공무원수당 등에 관한 규정(2005. 11. 9. 개정) 제14조의3
군법무관수당 지급 근거 신설
군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙(2005. 12. 9. 개정) 제4조
의무복무(3년 이하) 군법무관과 장기복무(3년 초과) 군법무관의 수당 차등 지급 규정
판례요지
손해배상책임 발생 : 입법부가 법률로 행정부에 위임한 사항을 행정부가 정당한 이유 없이 이행하지 않는 것은 권력분립 원칙 및 법치행정 원칙에 위배되는 위법·위헌적 행위임. 구법·신법의 위임에 의해 군법무관에게는 단순한 기대이익을 넘어 법률이 인정한 재산권으로서의 보수청구권이 발생함. 행정부가 38년여 동안 시행령을 제정하지 않은 것은 합리적 기간 내의 지체로 볼 수 없고, 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당함.
손해액 산정 법리 : 불법행위로 인한 손해배상청구에서 재산적 손해의 발생은 인정되나 구체적 손해액 증명이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 관련된 모든 간접사실을 종합하여 손해액을 판단할 수 있음. 다만 이는 법관에게 자유재량을 부여한 것이 아니므로, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실 탐색에 최선의 노력을 다하고 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 함.
손해액 산정 시 고려사항 : 행정입법 부작위로 인한 손해액은 '제정되었을 대통령령 하에서 지급받았을 보수'와 '실제 지급받은 보수'의 차액 상당임. 이를 위해 법원은 구법·신법의 입법 취지(우수한 군법무관 확보 및 장기복무 유도)를 최우선적으로 고려하여 제정 가능한 대통령령의 개요를 개략적으로 추단해야 함. 의무복무기간 내 군법무관과 장기복무 군법무관은 구별되어야 하고, 의무복무자의 손해액은 장기복무자보다는 월등히 적고 다른 병과 의무복무 장교보다는 그리 많지 않은 정도가 합리적·객관적임.
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 행정입법 부작위의 불법행위 해당 여부
법리 : 법률에 의해 인정된 보수청구권은 재산권이고, 행정부가 정당한 이유 없이 38년여 동안 시행령을 제정하지 않은 것은 합리적 기간 내의 지체가 아니므로 불법행위에 해당함.
포섭 : 구법·신법이 군법무관의 보수를 법관·검사의 예에 준하여 시행령으로 정하도록 위임하였음에도, 행정부는 1967년부터 2005년까지 약 38년간 시행령을 제정하지 않음. '다른 의무복무자들과의 형평성'은 시행령 제정 거부의 정당한 사유가 될 수 없음.
결론 : 피고의 행정입법 부작위는 원고들의 보수청구권을 침해하는 불법행위이고, 국가배상책임이 인정됨. 이 부분 원심 판단은 정당하므로 상고이유 배척.
쟁점 2 — 손해액 산정의 적법성
법리 : 손해액 산정 시 간접사실을 종합하되, 자유재량이 아니라 입법 취지를 최우선 고려하여 제정 가능한 대통령령의 개요를 추단하고 그에 따라 객관적으로 수긍 가능한 손해액을 산정해야 함.
포섭 : 원심은 원고들이 의무복무자임을 참작사유로 들었으나, 구법·신법의 입법 취지(장기복무 유도 목적)에 따라 의무복무기간 내 군법무관과 장기복무 군법무관을 구별하여 수당에 현저한 차등을 두어야 한다는 사정을 전혀 고려하지 않음. 실제 2005년 개정된 규칙은 임관 후 3년 이하 복무자에게 월봉급액의 10%, 3년 초과 복무자에게 50%의 수당을 지급하여 5분의 1의 차등을 둠. 원심이 산정한 각 1,000만 원은 이와 같은 입법 취지 및 제정 가능한 대통령령의 개요에 관한 사정을 충분히 고려하여 합리적·객관적으로 산정된 것이라고 인정하기에 부족함.
결론 : 원심판결 중 예비적 청구(손해배상) 부분은 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송함.
참조: 대법원 2007. 선고 2006다3561 판결
[보정] 본문에서 대법원의 선고일자가 명시되지 않아 선고일자를 특정할 수 없으므로, 참조 라인에서 선고일자를 기재하지 않음.
