수분양권의 발생 시기: 특례법 제8조 제1항이 사업시행자에게 이주대책 수립·실시 의무를 부과하더라도, 그 규정 자체만으로 이주자에게 수분양권이 직접 발생하지 않음. 사업시행자가 구체적인 이주대책 계획을 수립하여 통지·공고하고, 이주자가 소정 절차에 따라 이주대책대상자 선정신청을 하며, 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인·결정하여야만 비로소 구체적 수분양권이 발생함

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 민사소송에 의한 수분양권 확인청구의 적법 여부

• 법리: 수분양권은 이주대책대상자 선정신청 및 사업시행자의 확인·결정이라는 처분을 통해 비로소 발생하는 공법상 권리이며, 그 이전에는 구체적 권리가 아직 발생하지 않은 상태임
• 포섭: 원고는 피고 공사에 대하여 이주대책대상자 선정신청을 한 바 없고 피고 공사로부터 대상자로 확인·결정을 받지도 않았으므로, 원고에게 이 사건 이주대책에 따른 수분양권이 구체적·현실적으로 발생하였다고 볼 수 없음. 그럼에도 원고는 이주대책대상자 자격을 갖추면 특례법에 의하여 수분양권을 취득하였다고 전제하고 민사소송으로 이 사건 특정 아파트에 대한 수분양권 확인을 구한 것임
• 결론: 이 사건 주위적 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없음. 원심이 이를 적법한 것으로 보아 본안에 들어가 인용한 것은 특례법상 이주대책 법리 및 민사소송법상 소의 대상에 관한 법리를 오해한 위법임

쟁점 2 — 예비적 청구에 대한 판단 누락

• 법리: 주위적 청구가 각하되는 경우 예비적 청구에 대한 판단이 이루어져야 함
• 포섭: 원심은 주위적 청구를 인용하면서 특례법상 손실보상청구권 확인을 구하는 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 않음
• 결론: 이 점도 위법이므로 원심판결을 파기하고 수원지방법원 합의부에 환송함

5) 소수의견

대법관 김상원, 배만운, 박만호, 천경송, 박준서의 반대의견 요지

• 특례법상 이주대책은 헌법 제23조 제3항의 손실보상의 한 형태로서 실체적 권리이며, 주택건설촉진법·주택공급에관한규칙에 의한 특별공급과 구별되어야 함
• 이주정착금이 손실보상금의 일종으로 실체적 권리임이 명백하므로, 같은 취지의 수분양권도 실체적 권리로 봄이 마땅함
• 사업시행자의 분양처분은 수분양권을 창설하는 처분이 아니라, 이주자가 특례법에 근거하여 이미 취득한 추상적 권리를 구체화하는 이행적 처분에 불과함
• 다수의견처럼 절차적 신청권만 인정하면, 사업시행자가 이주대책을 수립하지 않거나 종료한 경우 이주자가 구제받을 방법이 전혀 없게 되어 부당함
• 자기 몫이 참칭 이주대책대상자에게 이미 분양되어 분양신청을 하더라도 거부될 것이 명백한 이 사건과 같은 경우에는, 당사자소송으로 수분양권 또는 이주대책대상자 지위의 확인을 구하는 것이 허용되어야 하고 확인의 이익이 인정됨
• 다만 이 소송의 소송물은 공법상 법률관계이어서 민사소송이 아닌 행정소송 당사자소송으로 다루어야 하므로, 관할 서울고등법원으로 이송함이 타당함

대법관 배만운의 보충 반대의견

• 다수의견은 이주대책을 생활보상이라 하면서도 수분양권의 실체성을 부정하는 논리적 모순이 있음
• 신청기간 도과 이주자에게 이제라도 신청할 수 있다는 다수의견의 보완론은 다수의견의 기본이론과 논리상 양립할 수 없음
• 현행 행정소송법이 당사자소송을 인정하고 있는 이상, 이주자의 권리구제 방법을 항고소송으로만 한정할 필요가 없고 당사자소송도 허용해야 함

참조: 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 판결