판례요지

• 항고소송 대상 처분 해당 여부는 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행정청·이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 함(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조)

• 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치는 사법상 계약(추가특수조건)에 근거한 것이기는 하나, 행정청인 피고가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 상대방인 원고의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상에 해당함

• 근거:

  • 나라장터에 등록한 전자조달이용자가 종합쇼핑몰에서 물품을 수요기관에 직접 판매할 수 있는 지위는 전자조달법·조달사업법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 법률상 이익이므로, 거래정지 조치는 그 법률상 이익을 직접적으로 제한·침해하는 행위에 해당함
  • 거래정지 조치 시 계약상대자는 피고와의 거래관계뿐 아니라 국가기관·지방자치단체·공공기관 등 모든 수요기관과의 거래관계가 정지되는 중대한 불이익 발생
  • 거래정지는 공익(종합쇼핑몰의 안전성·신뢰성·공정성 확보) 달성 수단으로 기능함
  • 추가특수조건 제22조 제6항이 행정절차법 제21조와 유사한 사전통지절차를, 쇼핑몰운영고시 제10조가 이의신청절차를 각 규정하고 있고, 피고가 실제로 '행정절차법 제21조 제1항'이 기재된 의견제출통지서를 발송하기도 하였음
  • 쇼핑몰운영고시 제9조 제1항이 거래정지 사유를 법령(고시) 형식으로 규정함
  • 조달업체들 역시 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치를 행정처분으로 인식하여 항고소송을 제기하여 왔음
  • 거래정지 대상이 '계약'인 경우 동일 품명의 모든 계약이 연계 거래정지되고(추가특수조건 제22조의3 제1호), 거래정지 전력 자체가 차기 계약체결 거부사유 또는 감점사유로 작용하여 계약상대자에게 중대한 불이익

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치의 처분성

법리 항고소송의 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며, 처분 해당 여부는 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리 등을 종합하여 개별적으로 결정함

포섭

• 이 사건 거래정지 조치는 사법상 계약인 추가특수조건에 근거하였으나, 그 주체는 행정기관인 피고(조달청장)이고, 전자조달법·조달사업법에 의하여 보호되는 원고의 법률상 이익(나라장터 종합쇼핑몰에서 수요기관에 물품을 판매할 수 있는 지위)을 직접적으로 제한·침해함
• 거래정지 조치는 단순히 피고와의 거래 정지에 그치지 않고, 모든 수요기관(국가기관·지방자치단체·공공기관)과의 거래 전부를 정지시키며, 동일 품명 모든 계약의 연계 거래정지까지 유발하는 중대한 불이익을 수반함
• 절차적으로 행정절차법 제21조와 유사한 사전통지·이의신청절차가 규정·시행되었고, 쇼핑몰운영고시(전자조달법 제12조 고시)가 거래정지 사유를 법령 형식으로 명시하여 행정처분으로서의 외형을 갖춤
• 거래정지 전력이 이후 차기 계약체결 거부사유·우수조달물품 신인도 감점사유로 불이익하게 작용함

결론 이 사건 거래정지 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함. 원심이 이를 사법상 계약에 근거한 의사표시에 불과하다고 판단하여 소를 각하한 것은 처분에 관한 법리를 오해한 것으로 위법함

쟁점 2: 환송 후 심리 범위

결론 원심은 파기환송 후 ① 원고의 행위가 추가특수조건에서 정한 거래정지 사유에 해당하는지, ② 추가특수조건의 내용이나 그에 기한 거래정지 조치가 국가계약법령 위반, 평등원칙·비례원칙·신뢰보호원칙 위반에 해당하는지 등을 나아가 심리·판단하여야 함

참조: 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결