2010두28106 변상금부과처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로에 해당하는지 여부
• 도로법에 따른 노선 지정·공고 및 도로구역 결정·고시 없이 실제 도로로 사용된 사정만으로 도로법상 도로로 인정할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 행정처분 후 소송 과정에서 처분의 근거 법령을 도로법 제94조에서 구 국유재산법령 및 구 공유재산 및 물품관리법령으로 변경하는 것이 허용되는지 여부

---

2) 사실관계

• 이 사건 각 도로는 이 사건 각 건물이 도로를 침범하기 이전부터 이미 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 옴
• 그러나 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시가 이루어졌다는 점을 인정할 자료 없음
• 피고(서울특별시 종로구청장)는 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로임을 전제로 원고 및 선정자들에게 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분을 함
• 이 사건 소송 제기 후, 피고는 이 사건 각 도로가 도로법상 도로에 해당하지 않을 경우를 대비하여 처분 근거 법령을 변경 주장함
  • 국가 소유 부분: 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정 전) 제51조 및 동 시행령
  • 종로구 소유 부분: 구 공유재산 및 물품관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정 전) 제81조 및 동 시행령
• 원심은 이 사건 각 도로가 도로법 적용 도로에 해당한다고 보아 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하고, 나아가 구 국유재산법령·구 공유재산 및 물품관리법령을 적용하여도 적법하다고 판단함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
도로법 제94조	도로에 관한 무단 점용 등에 대한 변상금 부과 근거
구 국유재산법(2009. 1. 30. 전부 개정 전) 제51조	국유재산 무단 점유에 대한 변상금 징수
구 공유재산 및 물품관리법(2010. 2. 4. 개정 전) 제81조	공유재산 무단 점유에 대한 변상금 징수

판례요지

• 도로법상 도로의 성립 요건: 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때, 또는 도시계획법이나 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐야 비로소 도로법의 적용을 받는 도로가 됨. 도로로 실제 사용된 사정만으로는 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없음 (대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결 등 참조)

• 행정처분 근거 법령의 추가·변경 허용 범위: 처분 당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 허용됨. 그러나 근거 법령의 변경이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름없는 경우에는 허용될 수 없음 (대법원 1987. 12. 8. 선고 87누632 판결 등 참조)