판례요지

• 조례 제정 범위(지방자치법 제15조)

  • 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 자치사무와 단체위임사무에 한함
  • 기관위임사무는 조례 제정 범위 밖임(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 참조)

• 묘지 등 허가사무의 성격

  • 매장및묘지등에관한법률 제8조에 의하여 사설묘지 등 설치허가는 도의 사무로 규정
  • 종중 등이 설치하는 묘지 등의 허가사무는 매장및묘지등에관한법률 제8조에 의하여 도의 고유사무인 자치사무에 해당하고, 지방자치법시행령보다 상위 법규인 매장및묘지등에관한법률이 특별히 규정한 것으로 봄

• 경기도사무위임조례에 의한 위임의 성격 — 기관위임

  • ① 경기도사무위임조례는 기관위임 근거규정인 지방자치법 제95조 제1항을 명시함
  • ② 위임 대상이 '시·군'이 아니라 '시장·군수'임
  • ③ 위임조례 제2조가 도지사의 지휘·감독 및 위법·부당한 경우 처분 취소·중지권을 규정하고 있어 기관위임의 적극적 감독 형태를 취하고 있음
  • ④ 묘지 등 설치는 도 단위의 통일적 처리가 타당함
  • → 경기도지사로부터 시장·군수로의 위임은 단체위임이 아닌 기관위임

• 조례안 제3조의 위법성

  • 매장및묘지등에관한법률 제8조의 사설묘지 등 설치허가는 시행령 제5조 제2항 등에 정해진 기준에 의한 기속재량행위임(대법원 1994. 9. 13. 선고 94누3544 판결 참조)
  • 행정청은 법령이 정한 기준에 해당하면 사설묘지 등 설치허가를 하여야 함
  • 이 사건 조례안 제3조는 법령의 근거 없이 영향권 내 주민 3분의 2 이상 찬성이라는 새로운 허가요건을 가중하는 것으로, 매장및묘지등에관한법률 및 그 시행령에 위반

• 조례안 제7조의 위법성

  • 매장및묘지등에관한법률 제7조 제2항은 공설납골당에 관하여 군에게 재량적 설치권한을 부여함
  • 이 사건 조례안 제7조는 군수에게 납골당 설치를 의무화하여 재량을 박탈함으로써 위 법률의 입법취지에 위반

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 묘지 등 허가사무의 성격 및 기관위임 해당 여부

• 법리: 조례 제정 대상은 자치사무 및 단체위임사무에 한하며, 기관위임사무는 조례 제정 범위 밖임
• 포섭: 매장및묘지등에관한법률 제8조에 의해 사설묘지 등 설치허가는 도의 사무이고, 종중 등 묘지 허가사무도 지방자치법시행령보다 상위인 매장및묘지등에관한법률이 특별 규정하여 도의 자치사무임. 경기도사무위임조례는 기관위임 근거인 지방자치법 제95조 제1항을 명시하고, 위임 대상이 '시장·군수'이며, 도지사의 위법·부당 시 처분 취소·중지권을 규정하는 등 기관위임의 특성을 모두 갖춤. 따라서 위임 수임 주체는 지방자치단체인 양평군이 아니라 도의 하위 행정기관인 양평군수임. 이 사건 조례안 및 경기도사무위임조례에 양평군 조례로 사무처리 규정을 정할 수 있다는 위임근거도 없음
• 결론: 이 사건 조례안 제3조는 지방자치법 제15조 본문에 위반

쟁점 ② 조례안 제3조의 매장및묘지등에관한법률 위반 여부

• 법리: 사설묘지 등 설치허가는 기속재량행위로서 행정청은 법령 기준 충족 시 허가 의무가 있으며, 조례로 새로운 허가요건을 가중할 수 없음
• 포섭: 이 사건 조례안 제3조는 영향권 내 주민 3분의 2 이상 찬성을 허가요건으로 가중함. 이는 매장및묘지등에관한법률이 규정하지 않은 새로운 요건이고, 조례안의 목적(주민 집단반발 방지)도 보건위생상 이유에 기초한 것으로 위 법률과 동일·유사한 목적임. 따라서 법령 근거 없이 법령이 정한 기속재량적 허가요건을 가중하는 것임
• 결론: 이 사건 조례안 제3조는 매장및묘지등에관한법률 및 같은법시행령에 위반

쟁점 ③ 조례안 제7조의 매장및묘지등에관한법률 위반 여부

• 법리: 매장및묘지등에관한법률 제7조 제2항은 공설납골당 설치에 관하여 군에게 재량을 부여함
• 포섭: 이 사건 조례안 제7조는 군수에게 공설납골당 설치를 의무화하여 위 법률이 부여한 판단재량을 박탈함. 납골당이 우리 사회에서 아직 보편화되지 않았음을 고려하여 입법자가 재량으로 규정한 취지에 정면으로 반함
• 결론: 이 사건 조례안 제7조는 매장및묘지등에관한법률 제7조 제2항에 위반하여 무효

최종 결론: 피고가 1995. 3. 13. 한 이 사건 조례안에 대한 재의결은 법령에 위반되어 효력 없음. 소송비용은 피고 부담

참조: 대법원 1995. 12. 22. 선고 95추32 판결