2001다48781 소유권이전등기등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 민법 시행 전 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다"는 관습이 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 가지는지 여부
• 관습법의 효력 인정 요건으로서 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체에의 부합 여부(정당성·합리성) 필요 여부
• 헌법재판소의 구 민법 제999조 제2항 중 "상속이 개시된 날부터 10년" 부분 위헌결정의 효력이 이 사건에 미치는지 여부
• 참칭상속인으로부터 전득한 제3자(피고)를 상대로 한 진정명의회복 청구가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 상속회복청구권의 제척기간(또는 소멸시효) 경과 여부에 따른 소의 적법 여부

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2) 사실관계

• 피상속인 소외 9는 6·25 사변 무렵 사망하였으나 당시 사망신고가 되지 않아 호적부상 생존한 것으로 기재됨
• 소외 9의 처가 생존 중임에도 소외 7이 사후양자로 입양신고 되어 소외 9의 호적에 양자로 입적됨(실제 사후양자로 입양된 사실 없음). 소외 9의 딸인 소외 10이 위 입양신고를 한 것으로 확인됨
• 소외 7의 상속인들(소외 1 내지 소외 6)이 소외 9의 상속인이라고 참칭하여, 허위 호적부 기재 및 호적정정허가결정에 기하여 이 사건 각 토지 중 4,050분의 2,100 지분에 관해 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마침(1994. 4. 6.)
• 이후 피고에게 위 지분에 관한 소유권이전등기가 경료됨
• 원고들(소외 9의 딸 및 외손자)은 진정한 상속인임을 전제로 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구함
• 이 사건 소는 1998. 3. 18. 제기됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 부칙 제25조 제1항	민법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 시행일 후에도 구법의 규정 적용
구 민법 제999조 제2항(개정 전)	상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 10년 내에 행사하지 않으면 소멸(헌법재판소 위헌결정으로 효력 상실)
헌법재판소법 제47조 제2항	위헌결정의 불소급효 원칙
조선민사령	상속에 관한 사항은 관습에 의함

판례요지

• 관습법의 의의 및 효력 요건: 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하며, 법원(法源)으로서 법령과 같은 효력을 가짐. 다만, 어떤 사회생활규범이 관습법으로 승인되기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 인정될 수 있어야 함. 이에 반하는 사회생활규범은 거듭된 관행으로 생성된 것이라도 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없음

• "상속 개시일로부터 20년 경과 시 소멸" 관습의 관습법 효력 부정: 위 관습을 적용하면 20년 경과 후 상속권 침해행위가 있을 때 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제받을 수 없게 됨. 이는 ① 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반하고, ② 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만들어 불합리하며, ③ 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에 부합하지 아니하여 정당성이 없음. 따라서 위 관습에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없음

• 기존 대법원 판례 변경: 위 관습에 관습법으로서의 효력이 있다고 판시한 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결, 1991. 4. 26. 선고 91다5792 판결, 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등을 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경함

• 헌법재판소 위헌결정의 효력 범위: 헌법재판소의 위헌결정(2001. 7. 19. 선고 99헌바9·26·84 등)의 효력은 당해 사건뿐 아니라, 위헌결정 전에 위헌여부심판제청 또는 신청을 한 사건, 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건, 위헌결정 이후 제소된 일반 사건에도 미침. 따라서 위헌결정으로 효력을 상실한 구 민법 제999조 제2항 중 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분을 이 사건에 적용하는 것은 위법함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 상속 개시일로부터 20년 경과 관습의 관습법 효력

• 법리: 관습법으로 승인받으려면 전체 법질서에 반하지 않는 정당성·합리성이 요구됨
• 포섭: 위 관습을 적용하면 20년 경과 후에는 침해행위와 동시에 진정상속인이 권리를 상실하고, 소유권 불소멸시효 속성에 반하며, 진정상속인의 재산권 방어를 사실상 불가능하게 만들어 정당성·합리성 결여. 헌법을 최상위로 하는 법질서 이념에도 부합하지 않음
• 결론: 위 관습에 관습법으로서의 효력 인정 불가. 이를 근거로 원고들의 상속회복청구권이 소멸하였다고 판단한 원심은 관습법에 관한 법리 오해의 위법이 있음

쟁점 ② 위헌결정된 구 민법 제999조 제2항 적용 여부

• 법리: 헌법재판소의 위헌결정 효력은 법원에 계속 중인 사건에도 미침
• 포섭: 이 사건은 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 사건에 해당하므로, 위헌결정으로 효력을 상실한 구 민법 제999조 제2항의 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분을 이 사건에 적용하여 소를 각하한 원심 판단은 위법함
• 결론: 원심판결 파기, 대구지방법원 본원 합의부에 환송

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5) 소수의견

대법관 서성, 조무제, 유지담, 윤재식, 배기원의 반대의견

• 관습법은 다른 법령에 의해 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 관습법이 확인되기 전까지 법원을 기속하므로, 단순히 불합리·정당성 결여를 이유로 판례변경을 통해 그 적용을 배제할 수 없음
• "상속 개시일로부터 20년 소멸"이라는 관습은 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결 이래 관습법으로 확인·선언되어 왔고, 민법 부칙이 민법 시행 전 상속에 관한 법률관계에 구법 적용을 명시적으로 규정하고 있어, 다수의견은 민법 부칙의 규정 취지에 정면으로 반함
• 헌법재판소의 구 민법 제999조 제2항 위헌결정은 10년이라는 '지나치게 짧은' 기간을 전제로 한 것인데, 이 사건 관습의 20년 기간은 2배나 되어 동일한 위헌성이 있다고 볼 이유가 없음
• 이 사건 관습법의 효력을 소급하여 부정하면, 이미 형성된 법률관계를 모두 복멸시켜 거래의 안전이 심각하게 훼손되는 부당한 결과를 피할 수 없음
• 민법 시행 이전 상속에 관한 구 관습법(장자 상속 등 평등원칙 위배 소지 있는 것 포함)을 현재의 잣대로 재단하여 위헌이라고 소급 부정하는 것은 명백히 부당한 결과를 초래함
• 피상속인 소외 9 사망 후 40여 년이 경과하여 이미 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 상황에서 원고들에게 상속회복청구를 허용하는 것이 구체적 타당성에 부합하는지도 의문임
• 따라서 원심 판단은 정당하고, 원고들의 상고는 기각되어야 하며, 기존 판례는 유지되어야 함

대법관 조무제의 반대의견에 대한 보충의견

• 관습법이 법원(法源)으로 성립·존속하기 위해서는 사실인 관습의 생성·존속 외에 법원(法院)의 판결에 의한 법적 확신의 표현이 필수 요건임
• 해당 판결들이 변경되면 관습법의 성립근거가 소급하여 박탈되어 법적 안정성 및 신뢰보호원칙을 침해함
• 위헌법률불소급효원칙(헌법재판소법 제47조 제2항)의 정신에 비추어, 설령 위헌적 요소가 확인되더라도 향후로만 법적 확신을 부여하지 않는 것으로 족하고, 기존 판결들의 효력을 소급하여 모두 상실시켜서는 안 됨

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참조: 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 판결