81다534 토지소유권이전등기말소등기등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 구법(조선민사령에 의한 의용 민법 및 구관습) 하에서 태아의 수증능력(증여를 받을 권리능력) 인정 여부
- 태아 동안 법정대리인을 통한 수증행위의 가능 여부
- 증여를 원인으로 한 지분이전등기청구권을 상속한 경우, 피고의 등기의무 원인이 '증여'인지 '상속'인지 여부
- 소멸시효 항변 미제출 시 법원의 직권 판단 가부, 취득시효 주장에 소멸시효 주장 포함 여부
소송법적 쟁점
- 원심의 등기청구권원 및 등기의무 내용 판단 누락에 따른 이유불비 해당 여부
- 취득시효 주장이 소멸시효 주장을 포함한다고 볼 수 있는지 여부(석명권 불행사 위법 여부)
2) 사실관계
- 망 소외 1은 1941. 6. 1. 아들들인 피고 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 당시 잉태 중이던 원고 등 5인에게 이 사건 대지를 증여함
- 망 소외 1은 같은 해 9. 5. 사망하였고, 그 후 원고가 남아로 출생함
- 망 소외 4는 1963. 10.경 사망하여 소외 5에게 증여받은 1/5 지분이 상속됨
- 소외 5는 1977. 7. 30. 사망하여 그 4/105 지분이 원고에게 상속됨
- 이 사건 부동산 중 일부에 대하여는 피고들 사이에 허위표시에 의한 증여가 있었다는 사실이 원심에서 인정됨
- 망 소외 4가 증여받은 1/5 지분에 대하여는 증여를 원인으로 한 지분이전등기가 마쳐지지 않은 채 민법 부칙 제10조 제1항의 등기기간이 도과됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 의용 민법 제721조 | 태아에게 손해배상청구권에 관한 제한적 권리능력 부여 |
| 민법 부칙 제10조 제1항 | 구법상 증여 등에 따른 이전등기 신청기간 규정 |
판례요지
- 태아의 수증능력 부정: 구법 하에서도 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고, 손해배상청구권 및 상속 등 특별한 경우에만 제한적 권리능력이 인정되었을 뿐이며, 증여에 관하여는 태아의 수증능력을 인정하는 구법상 근거가 없음
- 법정대리인에 의한 수증행위 불가: 증여는 수증자의 승낙을 요건으로 하는 쌍방행위인데, 태아의 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제된 사건 시기까지 소급하여 출생한 것으로 간주되는 것이므로, 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능함. 따라서 손해배상청구권의 취득·상속·유증 등 쌍방행위가 아닌 경우와 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수 없음
- 등기의무의 원인: 증여를 원인으로 한 지분이전등기가 마쳐지지 않은 채 등기기간을 도과한 경우, 상속인이 취득하는 것은 이전등기청구권에 불과하며, 피고는 '증여'를 원인으로 한 지분이전등기 의무는 부담하나 '1977. 7. 30.자 상속'을 원인으로 한 지분이전등기 의무는 없음
- 소멸시효 항변의 직권 판단 불가: 소멸시효 완성으로 권리소멸 효과가 발생하더라도 피고가 소송상 항변하지 않은 이상 법원은 직권으로 판단할 수 없음. 취득시효와 소멸시효는 성립요건을 달리하므로, 취득시효 주장에 소멸시효 주장이 포함된 것으로 볼 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 태아의 수증능력 및 법정대리에 의한 증여의 효력
- 법리: 구법 하에서 태아의 권리능력은 손해배상청구권·상속 등 특별한 경우에만 제한적으로 인정되고, 증여에 관한 수증능력 인정 근거 없음. 태아 동안에는 권리능력 자체가 없으므로 법정대리인 존재 불가능
- 포섭: 망 소외 1이 1941. 6. 1. 증여 당시 원고는 잉태 중이었으므로 태아였음. 증여는 수증자의 승낙을 요하는 쌍방행위인데, 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없어 어머니의 대리행위를 통한 수증행위는 불가능함. 구법상 증여에 관한 태아의 수증능력 인정 근거도 없음
- 결론: 태아인 원고에 대한 증여를 어머니의 대리에 의하여 유효하다고 본 원심은 태아의 권리능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음 → 파기 사유
쟁점 ② 상속을 원인으로 한 지분이전등기 의무의 원인
- 법리: 증여를 원인으로 한 이전등기 없이 등기기간을 도과한 경우, 상속인이 취득하는 것은 이전등기청구권에 불과하며 등기의무의 원인은 '증여'임
- 포섭: 망 소외 4가 증여받은 1/5 지분에 대하여 지분이전등기가 마쳐지지 않았고 등기기간도 도과하였으므로, 원고가 소외 5를 통하여 상속한 것은 '증여를 원인으로 한 지분이전등기청구권'에 불과함. 피고 1은 증여자 망 소외 1의 이전등기 의무를 포괄승계한 상속인으로서 '증여'를 원인으로 한 등기의무는 지나, '1977. 7. 30.자 상속'을 원인으로 한 등기의무는 없음
- 결론: 원심이 피고에게 '1977. 7. 30.자 상속'을 원인으로 한 지분이전등기를 명한 것은 등기청구권원 및 등기의무 내용을 정확히 판단하지 못한 이유불비의 위법이 있음 → 파기 사유
쟁점 ③ 소멸시효 항변 및 석명권 불행사
- 법리: 소멸시효는 항변사항으로 법원은 직권 판단 불가. 취득시효와 소멸시효는 성립요건이 상이함
- 포섭: 피고들이 소송상 소멸시효 항변을 한 바 없고, 취득시효 주장에 소멸시효 주장이 포함된다고 볼 수 없으므로 법원에 심리미진이나 석명권 불행사의 위법 없음
- 결론: 이 점에 관한 논지는 이유 없음
최종 결론
- 상고이유 제1점(태아 수증능력) 및 제2점(등기의무 원인)에 의하여 원심판결 파기, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송함
참조: 대법원 1982. 2. 9. 선고 81다534 판결
