95누18437 법인설립불허가처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 비영리법인 설립허가 여부가 주무관청의 재량사항인지, 그 재량의 범위와 한계
• 원고(한국공인중개사회)와 협회(전국부동산중개업협회)의 목적사업 및 회원 구성이 '현저히 경합'하는지 여부
• 법인설립불허가처분에 재량권 일탈·남용이 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 제3자(전국부동산중개업협회)의 보조참가신청 각하에 대해 피고가 상고이유로 삼을 수 있는지 여부
• 원심의 채증법칙 위반 여부(을 제15호증의 증거능력 및 증명력)

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2) 사실관계

• 원고는 1986. 1. 15. 창립총회를 거쳐 '전국공인중개사연합회'라는 명칭으로 설립된 법인격 없는 비영리사단으로, 1993. 10. 4. '한국공인중개사회'로 명칭 변경 후 주무관청인 피고(건설교통부장관)에게 민법 제32조에 따른 비영리사단법인 설립허가 신청을 함
• 피고는 1993. 10. 27. ① 원고의 설립목적이 부동산중개업법 제30조에 의해 의무 설립된 협회의 설립목적과 중복·경합되고, ② 법인격 부여 시 부동산중개업자 간 분열·혼란 우려가 있다는 이유로 설립규칙 제4조 제1항 제5호를 적용하여 불허가처분(이하 '이 사건 처분')을 함
• 협회는 부동산중개업법 제30조에 의해 1986. 3. 5. 설립된 의무설립 법인으로, 중개업허가를 받은 중개업자(공인중개사 및 중개인) 전원이 당연직 회원이고 비개업 공인중개사는 준회원(수혜권만 있고 선거권·피선거권 없음)으로 가입 가능
• 원고의 회원은 공인중개사로서 설립목적에 찬동하여 등록한 자로 구성됨; 원심은 원고 회원을 10,000여 명으로 인정하였으나, 원고 부회장의 증언에 의하면 실제 회원은 약 5,000명 ~ 7,000명이고, 1992년도 수입 36,944,000원 중 대부분이 임원진 갹출로 운영됨
• 기록상 원고 회원의 거의 전부가 개업 공인중개사로서 부동산중개업법상 당연히 협회 회원의 지위를 갖게 됨
• 협회 회원인 개업 공인중개사 일부가 원고 회원에도 가입하였다는 이유로 협회에 의해 피선거권 박탈 및 징계처분을 받은 사실이 있고, 그 중 일부는 원고 탈퇴함
• 부동산 관련 단체로는 협회 이외에 비법인사단인 원고, 전국부동산중개인연합회, 전국여성공인중개사회, 공인중개사총연맹 등이 존재

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제31조	법인은 법률의 규정에 의하지 않으면 성립 불가(법인 자유설립 부정)
민법 제32조	비영리 목적 사단·재단은 주무관청의 허가를 얻어 법인 설립 가능(허가주의)
부동산중개업법 제30조	부동산중개업협회를 1개로 하되 지부·지회 설치; 중개업자의 의무 설립 단체
부동산중개업법 제31조	중개업자는 중개업허가일로부터 당연히 협회 회원이 되고, 15일 이내 협회에 등록 의무
설립규칙 제4조 제1항 제5호	목적사업이 다른 법인의 목적사업과 현저히 경합되지 아니할 것을 허가기준으로 규정
헌법 제37조 제2항	기본권(결사의 자유) 제한의 근거

판례요지

• 민법 제31조·제32조는 법인의 자유설립을 부정하고 허가주의를 채택하고 있으며, 현행 법령상 비영리법인 설립허가에 관한 구체적 기준이 정하여져 있지 아니하므로, 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있음
• 주무관청의 법인설립불허가처분에 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 없고, 판단 과정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가처분에 재량권의 일탈·남용이 있다고 할 수 없음
• 원고 회원의 거의 전부가 개업 공인중개사로서 협회의 당연직 회원인 점, 양 단체의 설립목적과 사업 내용이 실질적으로 대동소이한 점, 원고에 법인설립을 허가할 경우 유사 단체의 법인화를 막을 방법이 없어 유사법인 난립·중개업자 간 혼란과 분열을 초래하게 되는 점 등을 종합하면, 피고의 판단 과정에 일응의 합리성이 있음
• 원심이 을 제15호증(수지예산서)을 근거로 원고 회원 수 및 재정 기초를 인정한 것은 채증법칙 위반임; 해당 문서는 원고측 작성 문서임에도 서증인부가 부지(不知)로 되어 있고 진정성립을 인정할 자료도 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 보조참가신청 각하의 상고이유 해당 여부

• 법리: 보조참가신청 각하 판결에 대해서는 참가신청인 본인이 불복하여야 함
• 포섭: 원심이 전국부동산중개업협회의 보조참가신청을 판결로 각하하였고, 협회가 이에 불복하지 않아 확정됨; 피고가 이를 상고이유로 삼을 수 없음
• 결론: 이 부분은 적법한 상고이유 해당 안 됨

쟁점 ② 채증법칙 위반 여부

• 법리: 진정성립이 인정되지 않는 문서는 증거 능력·증명력이 없음
• 포섭: 을 제15호증(수지예산서)은 원고측 작성 문서임에도 서증인부가 부지(不知)이고 진정성립 인정 자료 없음; 원고 부회장 증인의 증언(회원 5,000명 ~ 7,000명, 임원진 갹출 운영) 및 을 제16호증(1992년도 수입 36,944,000원 중 임원진 갹출이 대부분)이 더 신뢰할 수 있음
• 결론: 원심의 사실인정은 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법 있음

쟁점 ③ 비영리법인 설립허가의 재량 범위 및 이 사건 처분의 적법성

• 법리: 비영리법인 설립허가 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량사항이고, 판단 과정에 일응의 합리성이 있으면 재량권 일탈·남용이 없음
• 포섭:
  • 원고 회원의 거의 전부가 개업 공인중개사로서 협회의 당연직 회원이 되므로, 정관상 회원 자격의 차이는 명목상의 차이에 불과하고 실질적 차이 없음
  • 원고와 협회의 설립목적·사업 내용이 일부 표현상 차이만 있을 뿐 실질적으로 대동소이하여 목적사업이 현저히 경합됨
  • 원고에 법인설립을 허가할 경우 전국부동산중개인연합회, 전국여성공인중개사회, 공인중개사총연맹 등 유사단체의 법인화도 막을 수 없어 유사법인 난립을 초래하고, 부동산중개업법이 협회를 1개로 제한한 취지를 몰각케 하는 결과 발생
  • 피고는 이 사건 처분을 하기에 이른 판단 과정에서 위 사정들을 고려한 것으로 보이고, 그 판단 과정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없음
  • 원심이 든 협회지 발행 등 원고의 활동 내역, 비개업 공인중개사의 단체적 보호 필요성, 개업 공인중개사에 대한 협회의 피선거권 박탈 등은 원고를 법인으로 하여야 할 근거가 될 수 없음
• 결론: 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이 있다고 할 수 없음; 원심판결은 사실 오인 및 비영리법인 설립허가와 재량권 범위에 관한 법리 오해의 위법이 있으므로 파기환송

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참조: 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결