[표준] 55. 물건의 정의：사람의 유체·유골의 물건성 여부: 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결

2007다27670 유체인도등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

민법 제1008조의3의 '제사를 주재하는 자'의 결정 방법 — 협의 불성립 시 장남 우선 원칙의 조리상 정당성
피상속인의 유체·유골이 제사주재자에게 승계되는지 여부
피상속인이 생전에 행한 유체·유골의 처분방법 또는 매장장소 지정의 법적 구속력
제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 '특별한 사정'의 판단 기준

소송법적 쟁점

새로운 법리의 소급 적용 여부 — 법적 안정성 및 신뢰 보호 원칙과의 관계
이 사건 원고(망인의 장남)에 대한 특별한 사정 인정 여부

2) 사실관계

망 소외인(피상속인)은 생전에 장남인 원고의 어머니와 별거(1961년경부터)하고 피고들의 어머니와 동거함
피상속인의 사망 후, 피상속인의 생전 의사에 따라 일부 공동상속인(피고들 측)이 이 사건 분묘에 유체를 매장함
원고와 피고들을 비롯한 공동상속인들 사이에 제사주재자 결정에 관한 협의가 이루어지지 않음
원고(장남)는 제사주재자로서 유체에 대한 소유권에 기하여 유체 인도를 청구함
이 사건 분묘는 재단법인 양평공원으로부터 묘지사용권을 분양받아 2006년 1월 개설된 사설묘지임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제1008조의3	분묘·금양임야·묘토·족보·제구 등 제사용 재산은 제사를 주재하는 자가 승계
민법 제1조	민사에 관하여 법률 없으면 관습법, 관습법 없으면 조리에 의함
헌법 제36조 제1항	혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립·유지되어야 함

판례요지

제사주재자 결정방법 — 법리 변경
- 종래 관습(적장자·종손 우선)은 헌법상 개인의 존엄·평등을 기초로 한 변화된 가족제도에 부합하지 않게 되어 더 이상 관습 내지 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 됨
- 민법에 아무런 규정이 없고 종래 관습·판례법도 효력을 상실한 현재, 조리에 의하여 결정방법을 정해야 함
- 조리에 의한 결정방법:
  - 1차적 기준: 공동상속인들 사이의 협의
  - 협의가 이루어지지 않는 경우: 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 **망인의 장남(장남 사망 시 장손자)**이 제사주재자가 됨; 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀
  - 적서(嫡庶) 불문
제사용 재산의 성격
- 제사용 재산은 선조에 대한 제사의 계속성 확보 및 가통의 상징으로서 특별한 정신적·문화적 가치를 가지는 특별재산임
- 일반 상속재산에 관한 공동균분의 법리가 적용되지 않음
- 제사용 재산의 승계에 관한 법률관계를 간명히 처리하기 위하여 1인의 제사주재자가 단독 승계하는 것이 적절함
유체·유골의 승계
- 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물임
- 분묘에 안치된 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 분묘와 함께 제사주재자에게 승계됨
- 피상속인 자신의 유체·유골도 제사용 재산에 준하여 제사주재자에게 승계됨
피상속인의 생전 의사의 효력
- 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 함
- 그러나 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 이에 무조건 구속되어야 하는 법률적 의무는 없음
- 유체·유골의 처분방법·매장장소 지정은 법정 유언사항에 해당하지 않고, 달리 법적 구속력을 인정할 근거 없음
제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정
- 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 현재의 관습을 고려해야 함
- 해당하는 경우: 중대한 질병, 심한 낭비·방탕, 장기간 외국 거주, 심각한 경제적 궁핍, 부모 학대·심한 모욕 또는 위해 행위, 선조 분묘 수호·관리 거부 또는 제사 거부, 합리적 이유 없이 부모의 유지(遺志)·유훈(遺訓)에 현저히 반하는 행위 등으로 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우
새로운 법리의 시적 적용 범위
- 새로운 법리는 이 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용됨 (소급 적용 원칙적 불가 — 법적 안정성·신뢰 보호)
- 단, 이 사건에 대하여는 새로운 법리가 소급 적용됨

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 제사주재자의 결정

법리 — 제사주재자는 1차적으로 공동상속인들 사이의 협의로 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우 특별한 사정이 없는 한 장남(또는 장손자)이 제사주재자가 됨
포섭 — 원심이 전제한 '종손 우선' 법리는 이 판결에서 변경되었으나, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 망인의 장남인 원고와 피고들을 비롯한 공동상속인들 사이에 제사주재자에 관한 협의가 이루어지지 않은 사실이 인정됨. 따라서 새로운 법리에 의하더라도 망인의 장남인 원고가 제사주재자가 됨
결론 — 원심판결의 결론은 정당하고, 원심의 법리 오류는 판결 결과에 영향을 미치지 않음

쟁점 ②: 피상속인 생전 의사의 법적 구속력

법리 — 피상속인의 유체 처분 또는 매장장소 지정 의사에 대한 준수 의무는 도의적 의무에 그치고, 제사주재자에 대한 법률적 구속력은 없음
포섭 — 망 소외인의 생전 의사에 따라 일부 공동상속인들이 이 사건 분묘에 유체를 매장하였더라도, 망인의 생전 처분행위는 사후에 유체에 대한 권리를 취득한 원고(제사주재자)에 대하여 법률상 구속력이 없음
결론 — 원심의 판단 정당, 상고이유 이유 없음

쟁점 ③: 특별한 사정 부존재

법리 — 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 구체적 사정이 있어야 함
포섭 — 원고와 피상속인 사이의 왕래 부재 및 부양 불이행은 피상속인의 자의에 의한 별거에서 비롯된 것. 원고가 피상속인 생존 시 부양을 거부하거나 제사를 거부하겠다는 의사를 표시하였다는 증거 없음. 이 사건 청구 자체가 '합리적 이유 없이 망인의 유지·유훈에 현저히 반하는 행위'에 해당하지 않음
결론 — 원고에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정 불인정, 원심 정당

최종 결론: 상고 기각, 상고비용 피고들 부담

5) 소수의견

[대법관 박시환·전수안의 반대의견]

협의 불성립 시 장남 등 우선은 종전 판례와 실질적으로 차이가 없고, 호주상속제 폐지 취지·형제자매 균등상속 개정 취지에 반함
협의 불성립 시 다수결에 의하여 제사주재자를 결정하는 것이 조리에 가장 부합함
유체·유골의 처분에 관한 피상속인의 생전 의사에 법적 구속력 인정 필요 — 사후적 인격권 보호 차원에서 제사주재자가 정당한 사유 없이 이에 반하는 처분은 허용되지 않아야 함

[대법관 안대희·양창수의 반대의견]

유체의 귀속 문제는 민법 제1008조의3의 판단틀 바깥에서 별도로 처리해야 함 — 화장·자연장 등 다양한 장사 방법 존재, 분묘 없는 장례가 빈번한 현실에서 유체 귀속을 분묘 귀속에 연계시키는 논리는 부적절함
망인이 생전에 유체·유골 처리에 관하여 종국적 의사를 명확히 표명한 경우 법적 효력 인정 필요 (사후적 인격보호, 장기 등 이식에 관한 법률 참조)
망인의 의사대로 이미 장례·분묘 개설이 행하여진 경우, 다른 특별한 사정이 없는 한 소유권에 기한 유체 인도 청구는 허용되지 않아야 함
원심이 피고의 주장(망인의 생전 의사에 의한 매장 현상 유지 주장)을 충분히 심리하지 않은 위법이 있으므로 파기환송 주장

[대법관 김영란·김지형의 반대의견]

협의 불성립 시 장남 우선 원칙은 호주제 폐지 취지·형제자매 균등상속 원칙·양성평등 헌법 이념에 배치됨
다수결 원리도 신분법적 요소가 다분한 제사주재자 결정에는 획일적 기준으로 삼기에 부적절함
협의 불성립 시에는 법원이 후견적 입장에서 피상속인과 공동상속인들 간의 생전 가족관계, 부양관계, 협의 불성립 경위, 제사 종류·범위, 피상속인의 생전 의사, 생존 배우자·공동상속인들의 의사 등 다양한 요소를 종합적으로 고려하여 제사를 주재하기에 '가장 적합한 자'를 결정해야 함
이 사건에서 피상속인이 44년간 원고 측과 절연하고 피고들과 가정을 이룬 구체적 사정을 심리하지 않은 채 장남이라는 이유만으로 제사주재자를 인정한 원심은 파기환송되어야 한다는 의견

참조: 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결

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