금고 통째로 훔친 아들에 처벌 원치 않는 부모...대법 "공소기각 해야"

2026도354 금고 통째로 훔친 아들에 처벌 원치 않는 부모...대법 "공소기각 해야"

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인 A는 피해자 B, C의 차남
- 1. 1. 1. 12:52경 피해자들의 주거지 안방 드레스룸에서 피해자들이 없는 틈을 이용하여 금고 1개 및 금고 안에 들어 있던 재물을 접이식 수레에 싣고 절취함
위 범행일(2024. 12. 10.)은 헌법재판소의 형법 제328조 제1항 헌법불합치결정일(2024. 6. 27.) 이후임
피고인 변호인은 제1심판결 선고 전인 2025. 8. 19. 피해자들 명의의 합의서·처벌불원서를 제1심법원에 제출함 → 피해자들의 고소취소로 평가됨
제1심 및 원심(수원지방법원 2025. 12. 17. 선고 2025노5935)은 쟁점 공소사실에 대해 유죄 판단

적용법령

조문	요지
형법 제329조	절도죄 기본 구성요건
형법 제344조	친족상도례(제328조)를 절도죄에 준용
구 형법 제328조 제1항 (2025. 12. 31. 개정 전)	직계혈족 등 간의 권리행사방해죄 → 형 면제 규정 (헌법불합치 결정으로 적용중지)
개정 형법 제328조 제1항 (법률 제21307호)	직계혈족 등 피해자 친족이 가해자인 경우 고소 있어야 공소 제기 가능(친고죄화)
형법 부칙(법률 제21307호) 제1조	개정 형법 2025. 12. 31. 공포 즉시 시행
형법 부칙(법률 제21307호) 제2조	개정 제328조는 2024. 6. 27. 이후 최초로 지은 범죄부터 적용
형법 제37조 전단	경합범 — 동시에 판결할 경우 하나의 형 선고
형사소송법 제327조 제5호	고소가 있어야 논할 수 있는 죄에서 고소취소 시 공소기각판결 선고

판례요지

헌법재판소가 2024. 6. 27. 구 형법 제328조 제1항에 대해 헌법불합치결정을 선고하고, 2025. 12. 31.을 시한으로 적용중지명령을 내림(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 등)
이에 따라 개정된 형법 제328조 제1항은 직계혈족 간 절도죄를 친고죄로 규정하고, 부칙 제2조에 의해 2024. 6. 27. 이후 범죄에 소급 적용됨
피고인의 범행일(2024. 12. 10.)이 2024. 6. 27. 이후이므로 개정 규정 적용 대상임
피해자들이 제1심판결 선고 전 고소를 취소하였으므로, 원심은 제1심판결을 취소하고 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각판결을 선고하였어야 함
유죄로 판단한 원심은 친고죄에서 '고소의 취소'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음
파기 부분이 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부 파기

쟁점 ① 개정 형법 제328조 제1항의 소급 적용 여부

법리 — 형법 부칙(법률 제21307호) 제2조는 개정 제328조를 2024. 6. 27. 이후 최초로 지은 범죄부터 적용한다고 규정함
포섭 — 피고인의 범행일이 2024. 12. 10.로서 2024. 6. 27. 이후에 해당하므로, 개정 형법 제328조 제1항(친고죄 규정) 적용 대상임
결론 — 쟁점 공소사실에 개정 형법 제328조 제1항 적용

쟁점 ② 고소취소에 따른 공소기각 판단

법리 — 개정 형법 제328조 제1항에 의해 직계혈족 간 절도죄는 친고죄이므로, 피해자의 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각판결 선고 대상
포섭 — 피해자 B, C이 제1심판결 선고 전인 2025. 8. 19. 피고인에 대한 고소를 취소하였고, 이는 친고죄에서 제1심판결 선고 전 고소취소에 해당함. 그럼에도 원심은 유죄 판단을 유지하여 친고죄에서 고소의 취소에 관한 법리를 오해함
결론 — 원심은 제1심판결 취소 후 형사소송법 제327조 제5호에 따른 공소기각판결을 선고하였어야 함

쟁점 ③ 파기 범위

참조: 대법원 2026. 2. 26. 선고 2026도354 판결