실체법적 쟁점

• 주채무가 통정허위표시로 무효인 경우, 보증채무의 부종성에 의해 보증인의 구상권도 당연히 소멸하는지 여부
• 통정허위표시에 기한 보증계약을 체결하고 보증채무를 이행한 보증인이 민법 제108조 제2항의 '선의의 제3자'에 해당하는지 여부
• 구상채무 연대보증인이 주채무 허위표시의 무효를 보증인에게 대항할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 피고 조합의 선의 여부에 대한 심리 없이 구상권 미발생으로 판단한 원심의 법리 오해 여부

2) 사실관계

• 소외 신세계엔지니어링이 소외인에 대한 선급금반환채무가 존재하는 것처럼 기망하여 피고 전문건설공제조합과 보증계약 체결
• 피고 조합은 신세계엔지니어링의 선급금반환채무가 실재한다고 믿고 보증채무자로서 소외인에게 금 660,000,000원 지급
• 소외 서흥엔지니어링, 대명공영, 영성플랜트(이하 '3개 회사')는 피고 조합의 보증채무 이행으로 신세계엔지니어링이 피고 조합에 부담하게 될 구상금채무를 연대보증
• 이후 신세계엔지니어링의 소외인에 대한 선급금반환채무 부담행위가 통정허위표시로 무효임이 밝혀짐
• 원고 대한설비건설공제조합이 지분 부당 이체금 반환을 구하는 이 사건 소 제기

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 통정허위표시의 무효는 원칙적으로 누구든지 주장할 수 있으나, 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대해서는 허위표시의 당사자뿐 아니라 그 누구도 무효를 대항하지 못함 (대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 참조)
• 민법 제108조 제2항의 제3자 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라, 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 함
• 피고 조합은 신세계엔지니어링의 기망에 의해 보증계약을 체결하고 보증채무까지 이행하였으므로 신세계엔지니어링에 대한 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 됨
• 구상권 취득에는 보증의 부종성으로 인하여 주채무인 선급금반환채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 하므로, 피고 조합은 선급금반환채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 된 자로서 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당함
• 따라서 3개 회사가 허위표시의 무효로써 피고 조합에 대항할 수 있는지는 보증금 지급 당시 피고 조합의 선의 여부에 달려 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 보증인이 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하는지

• 법리 — 민법 제108조 제2항의 제3자는 허위표시에 의해 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 실질적으로 맺은 선의의 자를 의미함
• 포섭 — 피고 조합은 신세계엔지니어링의 기망행위로 주채무가 유효한 것으로 믿고 보증계약을 체결한 후 660,000,000원을 지급함으로써 구상권 취득에 법률상 이해관계를 가지게 되었고, 그 구상권 취득은 보증의 부종성상 주채무인 허위표시 행위의 유효성에 기초함. 즉 피고 조합은 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자에 해당
• 결론 — 피고 조합은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당함

쟁점 ② 3개 회사의 주채무 무효 항변 가부

• 법리 — 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로, 대항 가능 여부는 제3자의 선의·악의에 달림
• 포섭 — 3개 회사(구상채무 연대보증인)가 신세계엔지니어링의 선급금반환채무 부담행위가 무효라는 사유로 제3자인 피고 조합에 대항할 수 있는지는 보증금 지급 당시 피고 조합의 선의 여부에 달려 있음. 그러나 원심은 이 점에 대한 심리·판단 없이 보증채무의 부종성만을 이유로 구상권이 당연히 발생하지 않았다고 판단함
• 결론 — 원심은 통정허위표시에 있어서의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음. 원심판결 파기 후 서울고등법원으로 환송

참조: 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결