96다41496 근저당권설정등기말소

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 임의적 당사자추가신청의 적법 여부 및 사후적으로 그 적법 여부를 다투는 것이 허용되는지

실체법적 쟁점

• 피고 회사의 임직원(소외 4)이 원고를 기망하여 근저당권설정계약을 체결하게 한 경우, 소외 4가 민법 제110조 제2항의 '제3자'에 해당하는지
• 소외 4가 제3자에 해당하더라도 피고에게 사기 사실을 알지 못한 과실이 있어 원고가 근저당권설정계약을 취소할 수 있는지

---

2) 사실관계

• 소외 2, 소외 3은 1994. 5. 2. 소외 1로부터 원고 회사 주식 전부를 550,000,000원에 양수하는 계약 체결. 당시 소외 2 등은 부도 상태로 인수 능력 없이, 이 사건 부동산을 담보로 피고 회사에서 대출받아 편취할 의사였음
• 피고 회사 기획감사실 과장 소외 4는 소외 2 등과 밀접한 관계를 유지하며 향응·금품을 제공받았고, 소외 1에게 대출금 중 300,000,000원의 지급을 보증한다는 지급보증서를 작성·교부하여 소외 1이 이 사건 부동산을 담보로 제공하도록 기망함
• 소외 4는 여신 담당 직원 소외 5에게 소외 6을 친척이라 속여 대출을 부탁하는 등 기망행위에 적극 가담
• 소외 1은 지급보증서를 믿고 1994. 5. 9. 피고와 채권최고액 630,000,000원, 채무자 소외 6으로 된 근저당권설정계약 체결 및 같은 달 10일 근저당권설정등기 경료. 소외 6은 피고로부터 450,000,000원 대출
• 등기 경료 후 소외 4는 소외 1에게 대출이 안 된 것처럼 거짓말하여 소외 2 등이 대출금을 타에 유용하도록 함
• 피고 회사는 사장·상무·감사·이사를 포함하여 직원 총수 50명 미만의 소규모 금융기관이며, 소외 4는 대출 업무 포함 회사 업무 전반에 대한 일일감사 권한 보유, 소외 5의 상급자 지위

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제110조 제1항	사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있음
민법 제110조 제2항	의사표시의 상대방 아닌 제3자가 사기를 한 경우, 상대방이 사기 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 취소 가능

판례요지

• 당사자추가신청의 사후 문제제기 허용 여부

  • 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중 당사자 추가는 원칙적으로 허용 불가
  • 그러나 제1심법원이 부적법함을 간과하고 받아들이고, 피고도 동의하였으며, 종전 원고가 소를 취하하고 새 원고와 피고 사이에 본안 변론이 진행되어 본안판결이 선고된 경우, 처음부터 원고 회사가 별도의 소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지
  • 소송경제 및 신의칙상 사후에 당사자추가신청의 적법 여부를 다투는 것은 허용 불가

• 민법 제110조 제2항의 '제3자' 범위

  • 제3자에 해당하지 않는 자 = 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자에 한함
  • 단순한 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자는 상대방과 동일시할 수 없어 제3자에 해당
  • 소외 4는 근저당권설정계약과 관련하여 피고의 대리인이 아닌 단순한 피용자 지위에 있어 피고와 동일시할 수 없으므로 제3자에 해당함

• 제3자의 사기가 있는 경우 상대방의 과실 인정

  • 소외 4가 제3자에 해당하더라도, 기망행위의 태양·소외 4의 지위·영향력·피고 회사의 규모 등을 종합할 때, 피고는 자신의 영역 내에서 일어난 소외 4의 기망행위에 관하여 감독에 상당한 주의를 다하지 않은 사용자로서의 책임을 지는 지위에 있고, 나아가 그 사기 사실을 알지 못한 데 과실이 있음
  • 따라서 원고는 민법 제110조 제2항에 따라 과실로 사기 사실을 알지 못한 피고에 대하여 근저당권설정계약을 취소할 수 있음

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 당사자추가신청의 사후 문제제기 허용 여부

• 법리: 필요적 공동소송이 아닌 경우 소송 도중 당사자 추가는 원칙 불허. 단, 소송경제 및 신의칙상 일정 요건 충족 시 사후 문제제기 불허
• 포섭: 제1심법원이 부적법함을 간과한 채 당사자추가신청을 받아들이고, 피고가 이에 동의하였으며, 종전 원고 소외 1은 소를 취하하고 원고 회사와 피고 사이에 본안 변론이 진행되어 제1심 본안판결이 선고됨. 원고 회사의 대리인이 제1차 변론기일에 소장 및 당사자추가신청서를 진술하여 청구취지도 진술된 것으로 볼 수 있음
• 결론: 사후에 당사자추가신청의 적법 여부를 다투는 것은 소송경제 및 신의칙상 허용 불가. 상고이유(임의적 당사자변경, 당사자 처분권주의, 청구취지 특정 관련 법리오해) 배척

쟁점 2: 소외 4의 제3자 해당 여부 및 계약 취소 가부

• 법리: 민법 제110조 제2항의 '제3자'는 상대방의 대리인 등 동일시할 수 있는 자를 제외하고 단순 피용자도 포함함. 다만, 제3자의 사기에 대해 상대방이 과실로 알지 못한 경우 표의자는 취소 가능
• 포섭: 소외 4는 근저당권설정계약에 관하여 피고의 대리인이 아닌 피용자에 불과하여 제3자에 해당. 원심이 소외 4를 제3자가 아니라고 본 것은 잘못. 그러나 소외 4가 대출 업무 포함 회사 전반 일일감사 권한 보유, 소외 5의 상급자, 여신 담당 직원에게 직접 대출을 부탁하고 소외 1에게 지급보증서 교부까지 함. 피고 회사는 직원 50명 미만 소규모 금융기관으로 소외 4의 영향력이 상당함. 이러한 사정을 종합하면 피고는 자신의 영역 내에서 일어난 기망행위에 관하여 감독 주의를 다하지 않았고 사기 사실을 알지 못한 데 과실이 있음
• 결론: 원고는 과실로 사기 사실을 알지 못한 피고에 대하여 근저당권설정계약을 취소할 수 있음. 원심이 소외 4를 제3자 아니라고 본 잘못은 있으나, 결론에 영향 없음. 상고 기각

---

참조: 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결