2017다3499 근저당권말소등기등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 무권리자의 처분에 대한 권리자의 추인 가부 및 추인의 소급효
- 묵시적 추인 인정 여부 (원고의 제2근저당권설정등기 및 이자 납부 행위)
- 사기를 이유로 한 제2근저당권설정등기 취소 및 그에 따른 추인 효력 소멸 여부
- 무권리자의 불법행위로 인한 손해배상청구권 포기 여부 및 손해액 산정
소송법적 쟁점
- 원심의 증거 취사선택 및 사실인정의 당부 (상고이유 적법성)
- 원심의 판단 누락(소외 3의 기망행위 주장) 해당 여부
2) 사실관계
- 원고는 소외 1의 모친으로서 평택시 (주소 생략) 2,882㎡ 토지(이하 '이 사건 토지')의 소유자임
- 소외 1은 피고 조합 직원, 소외 2는 피고의 ○○○ 지점장으로 근무하다 퇴사한 자로 두 사람은 친구 관계임
- 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서·근저당권설정계약서를 위조·행사하여, 이 사건 토지에 채무자 원고, 채권최고액 3억 2,200만 원의 근저당권설정등기(제1근저당권설정등기)를 마치고 2억 3,000만 원을 대출받음
- 이후 원고는 소외 2·소외 1을 사문서위조·사기 등으로 고소하였고, 두 사람은 유죄판결을 받음
- 제1근저당권설정등기 완료 후 관련 법규에 따라 설정자인 원고에게 등기완료통지가 발송됨
- 피고는 대출금 이자 연체를 이유로 원고에게 기한의 이익 상실 예고통지, 이자 납입 독촉, 임의경매 실행예정 통지를 하였고, 원고는 2012. 11. 19. 이를 직접 수령함
- 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고의 ○○○ 지점을 방문하여 자필 서명으로 채권최고액 1,680만 원의 근저당권설정등기(제2근저당권설정등기)를 마치고 1,400만 원을 대출받아 그중 13,237,000원을 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부함
- 대출받은 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원은 이 사건 토지 및 소외 1 소유 토지에 설정된 기존 근저당권부 채무의 원리금 변제에 사용되어 기존 근저당권이 말소됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민법 제130조 (무권대리) | 무권대리행위는 본인이 이를 추인하지 않으면 본인에 대하여 효력 없음 |
| 민법 제133조 (추인의 효과) | 추인은 원칙적으로 계약 시에 소급하여 효력 발생 |
| 사적 자치의 원칙 | 권리자는 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있음 |
판례요지
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무권리자의 처분과 추인
- 법률행위에 따른 권리 이전에는 권리자 또는 처분권한 있는 자의 처분행위가 있어야 함
- 무권리자가 타인 권리를 처분한 경우 특별한 사정 없는 한 권리 이전 불발생
- 권리자는 무권리자의 처분을 추인할 수 있음 (사적 자치의 원칙상 허용)
- 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하며, 명시적·묵시적 모두 가능, 무권리자 또는 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방함 (대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 참조)
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무권대리 추인 규정의 유추적용
- 무권리자의 처분 추인과 무권대리 추인은 당사자들 사이의 이익상황이 유사함
- 민법 제130조·제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용 가능
- 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우, 권리자가 추인하면 원칙적으로 계약 체결 시에 소급하여 계약 효과가 권리자에게 귀속됨
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추인과 손해배상청구권의 관계
- 추인으로 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고에게 귀속된다고 하더라도, 소외 2 등에 대한 불법행위 손해배상청구권 또는 피고에 대한 사용자책임 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수 없음
- 다만 대출금 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원이 기존 근저당권부 채무 변제에 사용되어 기존 근저당권이 말소된 사정이 있으므로, 원고의 손해가 대출금 전액인 2억 3,000만 원에 해당한다고 볼 수 없음
- 원심의 불법행위 손해배상책임 발생 법리 적용에는 오류가 있으나, 제1근저당권설정등기 피담보채무 전액 소멸 주장을 배척한 결론은 정당함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 무권리자 처분에 대한 묵시적 추인 성립 여부
- 법리: 무권리자의 처분은 권리자의 추인으로 계약 체결 시에 소급하여 효력이 귀속되고, 추인은 묵시적으로도 가능함
- 포섭:
- 원고는 등기완료통지, 기한의 이익 상실 예고통지, 임의경매 실행예정 통지 등을 직접 수령함으로써 무권리자인 소외 2 등이 제1근저당권설정등기를 하고 대출을 받았다는 사실을 알게 됨
- 원고는 그 사실을 알고 난 후 직접 피고 지점을 방문하여 자필 서명으로 제2근저당권설정등기를 마치고 대출받은 금액의 대부분을 제1근저당권 담보대출금 이자로 납부함
- 이는 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효과가 자신에게 유효하게 귀속됨을 묵시적으로 인정한 것으로 볼 수 있음
- 결론: 원고의 묵시적 추인으로 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고에게 귀속됨 → 원심의 추인 항변 수용 결론 정당
쟁점 ② 원심의 법리 오해 (무권리자 처분 → 무권대리로 파악)
- 법리: 무권리자의 처분과 무권대리는 구별되나, 민법 제130조·제133조를 유추 적용하여 추인의 소급효를 인정함
- 포섭: 원심이 무권리자의 처분을 무권대리로 잘못 파악하였으나, 추인 항변을 받아들인 결론은 동일하게 수긍 가능함
- 결론: 원심 판단의 법리 오해는 있으나 판결 결과에 영향 없음 → 상고이유 제1, 2점 배척
쟁점 ③ 증거 취사선택 및 사실인정 당부
- 결론: 사실심의 전권에 속하는 증거 취사선택 및 사실인정을 다투는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없음 → 상고이유 제3점 배척
쟁점 ④ 사기를 이유로 한 추인 효력 소멸 주장 및 판단 누락
- 포섭: 기록상 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않음
- 결론: 원심이 명시적으로 판단하지 않았더라도 판단 누락으로 인한 결과 영향의 위법이 없음 → 상고이유 제4점 배척
쟁점 ⑤ 불법행위로 인한 손해배상 및 제1근저당권 피담보채무 전액 소멸 주장
- 법리: 추인으로 근저당권설정행위의 불법행위 구성이 부정되더라도 손해배상청구권 포기로는 볼 수 없으나, 실제 손해액은 대출금에서 기존 채무 변제에 사용된 금액을 공제하여 산정해야 함
- 포섭: 대출금 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원이 기존 근저당권부 채무 원리금 변제에 사용되어 기존 근저당권이 말소된 사정이 있어, 원고의 손해가 대출금 전액이라 볼 수 없고 피담보채무 전액 소멸을 인정할 사정도 없음
- 결론: 원심이 불법행위 손해배상책임 발생 법리를 오해한 측면은 있으나, 원고 주장 배척 결론은 정당 → 상고이유 제5점 배척
최종 결론: 상고 기각, 상고비용 원고 부담
참조: 대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결
