2017다3499 근저당권말소등기등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 무권리자의 처분에 대한 권리자의 추인 가부 및 추인의 소급효
• 묵시적 추인 인정 여부 (원고의 제2근저당권설정등기 및 이자 납부 행위)
• 사기를 이유로 한 제2근저당권설정등기 취소 및 그에 따른 추인 효력 소멸 여부
• 무권리자의 불법행위로 인한 손해배상청구권 포기 여부 및 손해액 산정

소송법적 쟁점

• 원심의 증거 취사선택 및 사실인정의 당부 (상고이유 적법성)
• 원심의 판단 누락(소외 3의 기망행위 주장) 해당 여부

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2) 사실관계

• 원고는 소외 1의 모친으로서 평택시 (주소 생략) 2,882㎡ 토지(이하 '이 사건 토지')의 소유자임
• 소외 1은 피고 조합 직원, 소외 2는 피고의 ○○○ 지점장으로 근무하다 퇴사한 자로 두 사람은 친구 관계임
• 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서·근저당권설정계약서를 위조·행사하여, 이 사건 토지에 채무자 원고, 채권최고액 3억 2,200만 원의 근저당권설정등기(제1근저당권설정등기)를 마치고 2억 3,000만 원을 대출받음
• 이후 원고는 소외 2·소외 1을 사문서위조·사기 등으로 고소하였고, 두 사람은 유죄판결을 받음
• 제1근저당권설정등기 완료 후 관련 법규에 따라 설정자인 원고에게 등기완료통지가 발송됨
• 피고는 대출금 이자 연체를 이유로 원고에게 기한의 이익 상실 예고통지, 이자 납입 독촉, 임의경매 실행예정 통지를 하였고, 원고는 2012. 11. 19. 이를 직접 수령함
• 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고의 ○○○ 지점을 방문하여 자필 서명으로 채권최고액 1,680만 원의 근저당권설정등기(제2근저당권설정등기)를 마치고 1,400만 원을 대출받아 그중 13,237,000원을 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부함
• 대출받은 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원은 이 사건 토지 및 소외 1 소유 토지에 설정된 기존 근저당권부 채무의 원리금 변제에 사용되어 기존 근저당권이 말소됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제130조 (무권대리)	무권대리행위는 본인이 이를 추인하지 않으면 본인에 대하여 효력 없음
민법 제133조 (추인의 효과)	추인은 원칙적으로 계약 시에 소급하여 효력 발생
사적 자치의 원칙	권리자는 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있음

판례요지

• 무권리자의 처분과 추인

  • 법률행위에 따른 권리 이전에는 권리자 또는 처분권한 있는 자의 처분행위가 있어야 함
  • 무권리자가 타인 권리를 처분한 경우 특별한 사정 없는 한 권리 이전 불발생
  • 권리자는 무권리자의 처분을 추인할 수 있음 (사적 자치의 원칙상 허용)
  • 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하며, 명시적·묵시적 모두 가능, 무권리자 또는 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방함 (대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 참조)

• 무권대리 추인 규정의 유추적용

  • 무권리자의 처분 추인과 무권대리 추인은 당사자들 사이의 이익상황이 유사함
  • 민법 제130조·제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용 가능
  • 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우, 권리자가 추인하면 원칙적으로 계약 체결 시에 소급하여 계약 효과가 권리자에게 귀속됨

• 추인과 손해배상청구권의 관계

  • 추인으로 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고에게 귀속된다고 하더라도, 소외 2 등에 대한 불법행위 손해배상청구권 또는 피고에 대한 사용자책임 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수 없음
  • 다만 대출금 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원이 기존 근저당권부 채무 변제에 사용되어 기존 근저당권이 말소된 사정이 있으므로, 원고의 손해가 대출금 전액인 2억 3,000만 원에 해당한다고 볼 수 없음
  • 원심의 불법행위 손해배상책임 발생 법리 적용에는 오류가 있으나, 제1근저당권설정등기 피담보채무 전액 소멸 주장을 배척한 결론은 정당함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 무권리자 처분에 대한 묵시적 추인 성립 여부

• 법리: 무권리자의 처분은 권리자의 추인으로 계약 체결 시에 소급하여 효력이 귀속되고, 추인은 묵시적으로도 가능함
• 포섭:
  • 원고는 등기완료통지, 기한의 이익 상실 예고통지, 임의경매 실행예정 통지 등을 직접 수령함으로써 무권리자인 소외 2 등이 제1근저당권설정등기를 하고 대출을 받았다는 사실을 알게 됨
  • 원고는 그 사실을 알고 난 후 직접 피고 지점을 방문하여 자필 서명으로 제2근저당권설정등기를 마치고 대출받은 금액의 대부분을 제1근저당권 담보대출금 이자로 납부함
  • 이는 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효과가 자신에게 유효하게 귀속됨을 묵시적으로 인정한 것으로 볼 수 있음
• 결론: 원고의 묵시적 추인으로 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고에게 귀속됨 → 원심의 추인 항변 수용 결론 정당

쟁점 ② 원심의 법리 오해 (무권리자 처분 → 무권대리로 파악)

• 법리: 무권리자의 처분과 무권대리는 구별되나, 민법 제130조·제133조를 유추 적용하여 추인의 소급효를 인정함
• 포섭: 원심이 무권리자의 처분을 무권대리로 잘못 파악하였으나, 추인 항변을 받아들인 결론은 동일하게 수긍 가능함
• 결론: 원심 판단의 법리 오해는 있으나 판결 결과에 영향 없음 → 상고이유 제1, 2점 배척

쟁점 ③ 증거 취사선택 및 사실인정 당부

• 결론: 사실심의 전권에 속하는 증거 취사선택 및 사실인정을 다투는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없음 → 상고이유 제3점 배척

쟁점 ④ 사기를 이유로 한 추인 효력 소멸 주장 및 판단 누락

• 포섭: 기록상 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않음
• 결론: 원심이 명시적으로 판단하지 않았더라도 판단 누락으로 인한 결과 영향의 위법이 없음 → 상고이유 제4점 배척

쟁점 ⑤ 불법행위로 인한 손해배상 및 제1근저당권 피담보채무 전액 소멸 주장

• 법리: 추인으로 근저당권설정행위의 불법행위 구성이 부정되더라도 손해배상청구권 포기로는 볼 수 없으나, 실제 손해액은 대출금에서 기존 채무 변제에 사용된 금액을 공제하여 산정해야 함
• 포섭: 대출금 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원이 기존 근저당권부 채무 원리금 변제에 사용되어 기존 근저당권이 말소된 사정이 있어, 원고의 손해가 대출금 전액이라 볼 수 없고 피담보채무 전액 소멸을 인정할 사정도 없음
• 결론: 원심이 불법행위 손해배상책임 발생 법리를 오해한 측면은 있으나, 원고 주장 배척 결론은 정당 → 상고이유 제5점 배척

최종 결론: 상고 기각, 상고비용 원고 부담

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참조: 대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결