2011다104246 대여금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 학원업 운영자가 상법 제5조 제1항의 의제상인에 해당하는지 여부
• 학원 개업준비자금 차용행위가 보조적 상행위에 해당하는지 여부
• 이 사건 대여금 채권에 상사소멸시효(5년)가 적용되는지 여부

소송법적 쟁점

• 소 제기 시점이 상사소멸시효 5년 경과 후인지 여부

---

2) 사실관계

• 피고는 1997. 8. 13.부터 대전 중구 목동 소재 건물 일부를 임차하여 학원설비를 갖추고 학원생들로부터 수강료를 받으며 '○○○○입시학원'을 운영함
• 피고는 위 학원 폐업 후, 2000. 7.경 대전 중구 용두동에 '△△△△△△학원'을 설립하는 과정에서 그 영업준비자금으로 원고로부터 이 사건 대여금을 차용함
• 원고는 피고를 통하여 위 차용 목적(영업준비자금)을 인식하고 있었음
• 피고는 '△△△△△△학원' 설립 후 2001. 8. 31.까지 위 학원을 운영함
• 원고가 이 사건 소를 제기한 시점은 상사소멸시효 5년이 경과된 이후임

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제5조 제1항	점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 봄(의제상인)
상법 제64조	상행위로 인한 채권의 소멸시효는 5년
상법 제66조	의제상인의 행위에 상사소멸시효 등 상행위에 관한 통칙 규정을 준용

판례요지

• 영업 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 그 준비행위는 최초의 보조적 상행위가 됨 (대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 참조)
• 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나, 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 보조적 상행위로서 상법 규정 적용됨
• 영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업 목적인 상행위를 준비하는 행위라 할 수 없음. 그러나 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용됨

---

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피고의 의제상인 해당 여부

• 법리: 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상법 제5조 제1항에 따라 의제상인으로 봄
• 포섭: 피고는 학원 건물 일부를 임차하여 학원설비를 갖추고 학원생들로부터 수강료를 받으며 학원업을 영위하였으므로, 이는 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 경우에 해당함
• 결론: 피고는 상법 제5조 제1항의 의제상인에 해당함

쟁점 ② 이 사건 차용행위의 보조적 상행위 해당 여부

• 법리: 영업자금 차입은 행위 자체의 성질상 개업준비행위라 할 수 없으나, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 이를 인식한 경우에는 상법이 적용됨
• 포섭: 피고의 이 사건 차용행위는 '△△△△△△학원' 설립을 위한 영업준비자금 마련을 목적으로 하였고, 상대방인 원고도 피고의 설명 등을 통하여 이 사건 차용이 학원 영업준비를 위한 것임을 인식하고 있었음
• 결론: 이 사건 차용행위는 보조적 상행위에 해당하고, 이를 한 때 피고는 상인자격을 취득함

쟁점 ③ 상사소멸시효 적용 및 채권 소멸 여부

• 법리: 의제상인의 보조적 상행위로 인한 채권에는 상법 제64조의 5년 상사소멸시효가 적용됨
• 포섭: 이 사건 대여금 채권은 보조적 상행위인 차용행위에서 발생한 상사채권이고, 소 제기 시점은 시효기간 5년 경과 이후임
• 결론: 이 사건 대여금 채권은 시효로 소멸하였고, 원심의 판단은 정당함. 상고를 기각함

---

참조: 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결