2008다42416 대여금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고들이 소외 1 등에게 이 사건 각 대출약정에 관한 포괄적 위임 또는 대리권을 수여하였는지 여부
• 이 사건 각 대출약정의 계약 당사자가 피고들인지 여부 (차명대출)
• 이 사건 각 대출약정이 통정허위표시로서 무효인 경우, 파산관재인(원고)이 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자에 해당하는지 여부
• 이 사건 각 대출약정이 자기계약 또는 쌍방대리로서 무효인지 여부

소송법적 쟁점

• 기한이익 상실의 특약의 유형(정지조건부 vs. 형성권적) 및 소멸시효 기산점
• 원고의 응소행위가 소멸시효 중단 사유로서의 재판상 청구에 해당하는지 여부 및 그 효력의 유지
• 상고심에서 원심에서 주장하지 않은 사유를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부

---

2) 사실관계

• 파산은행(주식회사 한나라상호저축은행)의 대출담당 부장 소외 1과 주식회사 대한엔지니어링의 대주주 소외 2 등이 피고들(소외 2의 친·인척 또는 대한엔지니어링 직원)에게 "실질적인 채무자는 대한엔지니어링이고, 명의상 주채무자 또는 연대보증인이 될 뿐 책임을 지지 않는다"는 취지로 설명하여 차명대출을 승낙받음
• 피고들로부터 인감증명서('대출용' 또는 '보증용')와 인감도장을 교부받아 이 사건 각 금전소비대차약정서를 작성함
• 파산은행의 전산자료상 각 대출계약이 1999. 6. 29. 해지되고 신용부금 납입금이 대출원금과 대등액에서 상계된 것으로 나타남; 파산은행은 같은 날 대손상각 처리를 함
• 피고들은 소외 2를 선정당사자로 선정하여 2005. 5. 7. 창원지방법원에 채무부존재확인의 소(2005가합3311)를 제기함
• 원고는 2005. 5. 13. 위 소장 부본을 송달받은 후, 2005. 6. 17. 대출약정이 통정허위표시에 해당하지 않고 설령 그렇더라도 원고는 선의의 제3자라는 취지의 답변서를 제출함
• 원고는 2006. 11. 7. 피고 1을, 2007. 3. 9. 나머지 피고들을 상대로 각 대출금 지급을 구하는 반소를 제기함
• 제1심에서 본소는 인지대 미보정 등 사유로 각하, 반소는 본안판결이 각각 선고됨; 본소 각하 판결은 쌍방 항소 없이 확정됨
• 원심: 부산고등법원 2008. 5. 23. 선고 2007나16182, 16199 판결

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제108조 제2항	통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못함
민법 제168조 제1호, 제170조 제1항	재판상의 청구는 소멸시효 중단사유에 해당함
민법 제170조 제2항	재판상 청구가 각하·취하된 경우 6월 내 재청구 시 시효중단 소급 효력
상호신용금고 여신거래기본약관 제7조 제2항	기한이익 상실 사유 발생 시 채권자 통지를 요하는 형성권적 기한이익 상실 특약 규정

판례요지

• 포괄적 위임: 피고들이 인감증명서·인감도장을 교부하고 차명대출을 승낙한 이상, 소외 1 등에게 이 사건 각 대출약정에 관한 포괄적 권한을 위임한 것으로 봄; 파산은행이 직접 피고들에게 여신거래기본약관을 제시하지 않았더라도 이를 계약 내용으로 삼지 못하는 것은 아님

• 계약 당사자 확정 법리: 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우 행위자와 상대방의 의사가 일치하면 그 의사대로, 일치하지 않으면 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 제반 사정을 기초로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인지를 기준으로 당사자를 결정하여야 함(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결 참조)

• 파산관재인의 민법 제108조 제2항 제3자 해당 여부: 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지면서도, 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 수행하므로, 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당함(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 등 참조)

• 기한이익 상실 특약의 유형: 정지조건부(당연 상실)와 형성권적(채권자 통지·청구 후 상실)의 두 가지로 대별되며, 명백히 정지조건부로 볼 특별한 사정이 없는 한 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정함(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결 참조)

• 응소행위와 소멸시효 중단: 재판상의 청구에는 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함됨; 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때 발생함(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조); 소가 각하되거나 취하되는 등 본안판단 없이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하면 응소시에 소급하여 시효중단의 효력 인정; 시효중단 주장은 응소시에 할 필요 없이 소멸시효기간 만료 후라도 사실심 변론종결 전이라면 언제든지 할 수 있음(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결 참조)

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 포괄적 위임 여부

• 법리: 인감증명서·인감도장 교부 및 차명대출 승낙으로 포괄적 권한 위임이 성립함
• 포섭: 피고들이 소외 2의 친·인척이거나 대한엔지니어링 직원으로서 '대출용' 또는 '보증용' 인감증명서와 인감도장을 소외 2 등에게 교부한 사실이 인정되므로, 소외 1 등에게 이 사건 각 대출약정에 관한 포괄적 권한을 위임한 것으로 봄; 파산은행이 직접 여신거래기본약관을 피고들에게 제시하지 않았더라도 계약 내용에 포함됨
• 결론: 포괄적 위임 성립, 상고이유 배척

쟁점 2: 자기계약·쌍방대리 무효 주장

• 법리: 원심에서 주장하지 않고 상고심에서 비로소 하는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없음
• 포섭: 자기계약·쌍방대리 무효 주장은 기록상 원심에서 전혀 주장하지 않은 사실이 명백함
• 결론: 적법한 상고이유 불해당, 배척

쟁점 3: 계약 당사자 여부

• 법리: 행위자와 상대방 의사 불일치 시, 제반 사정을 기초로 합리적 상대방 기준으로 계약 당사자 결정
• 포섭: 피고들이 대한엔지니어링의 자금조달 목적을 알면서 명의 사용을 허락하고, '대출용·보증용' 인감증명서와 인감도장을 교부한 이상, 통정허위표시 무효 여부와 별론으로 피고들이 계약 당사자가 아니라고 볼 수 없음
• 결론: 피고들이 계약 당사자임, 상고이유 배척

쟁점 4: 파산관재인의 민법 제108조 제2항 제3자 해당 여부

• 법리: 파산관재인은 파산자와 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동이익을 위해 직무를 행하므로, 통정허위표시에서의 선의의 제3자에 해당함
• 포섭: 이 사건 각 대출약정이 설령 통정허위표시로 무효이더라도, 파산선고에 따라 파산자와 독립한 지위를 갖게 된 원고(파산관재인)는 그 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 취득한 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당함; 파산은행의 1999. 6. 29. 대손상각 처리는 내부 회계처리에 불과하여 대출금채권을 포기한 것으로 볼 수 없음
• 결론: 통정허위표시 무효로써 선의의 제3자인 원고에게 대항 불가, 상고이유(판례 변경 요청 포함) 배척

쟁점 5: 기한이익 상실 유형 및 소멸시효 기산점

• 법리: 형성권적 기한이익 상실 특약으로 추정; 채권자의 통지가 있어야 이행기 도래
• 포섭: 이 사건 약관 제7조 제2항은 기한이익 상실 사유 발생 후에도 채권자의 통지가 있어야 기한의 이익이 상실되는 형성권적 기한이익 상실 특약에 해당함; 원고가 변제기 전에 피고들에게 기한이익 상실 또는 상계 등의 통지를 하였다고 인정할 증거가 없으며, 전산자료상 1999. 6. 29. 해지·상계 기재만으로는 통지가 있었다거나 계약 해지 효과가 발생하였다고 볼 수 없음; 통정허위표시로 무효인 대출약정에 기한 채권의 소멸시효가 대출 약정시부터 진행된다는 피고들의 주장은 독자적 견해로 채용 불가
• 결론: 1999. 6. 29.부터 소멸시효가 기산된다는 피고들의 주장 배척

쟁점 6: 응소행위에 의한 소멸시효 중단

• 법리: 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 받아들여진 경우도 재판상의 청구에 포함; 본소 각하 시에도 민법 제170조 제2항 유추적용으로 6월 내 재청구 시 응소시 소급 시효중단 효력 인정
• 포섭: 원고가 피고들의 채무부존재확인 본소에 답변서를 제출한 2005. 6. 17. 이 사건 각 대출금채권의 소멸시효가 중단됨; 그 후 본소가 제1심에서 각하되었으나, 그 전에 원고가 피고들을 상대로 반소를 제기하였으므로, 시효중단의 효력은 응소시부터 계속 유지됨; 시효중단 주장은 응소시에 할 필요 없이 사실심 변론종결 전이면 언제든지 가능함
• 결론: 소멸시효 중단 효력 유지, 상고이유 배척

최종 결론: 상고 모두 기각, 상고비용 반소피고(피고)들 부담

---

참조: 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416 판결