97다37661 건물철거등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 타인 소유 토지를 매수(등기 미이전)하여 점유한 경우, 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유 추정이 유지되는지 여부
• 등기를 수반하지 아니한 매매를 원인으로 한 점유가 권원의 성질상 타주점유에 해당하는지 여부
• 점유취득시효 완성 여부 및 피고의 채권자대위권 행사 가능성
• 원고의 건물철거 청구가 신의칙에 반하는지 여부

소송법적 쟁점

• 채증법칙 위반 및 심리미진 여부

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2) 사실관계

• 거제시 소재 대 552㎡(이 사건 토지)에 관하여 1929. 12. 16. 망 소외 1 명의로 소유권보존등기 마쳐짐
• 이후 1990. 7. 23. 원고 등 공동명의로 1957. 10. 2.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기 마쳐짐
• 소외 11은 1965. 1.경 망 소외 12로부터 이 사건 토지를 매수하여 채소 재배 등으로 경작하다가 같은 해 5월경 그 지상에 건물을 신축하여 부지 및 마당으로 점유·사용함. 소유권이전등기는 전혀 경료하지 않음
• 소외 11은 1985. 5.경 피고에게 이 사건 토지 및 위 건물을 매도함
• 피고는 그 이후 지상 건물 및 장독대 등을 소유하면서 계속 점유·사용 중
• 원심은, 소외 11의 점유 개시(1965. 1.)부터 20년이 경과한 1985. 1. 31. 소외 11의 점유취득시효가 완성되었다고 보고, 피고가 소외 11을 대위하여 취득시효 완성을 주장할 수 있는 지위에 있다는 이유로 원고의 건물철거 청구를 신의칙 위반으로 배척함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제197조 제1항	점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정
민법 제245조 제1항	20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산 점유 시 등기함으로써 소유권 취득
민법 제186조	법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기하여야 효력 발생

판례요지

• 자주점유 추정의 원칙 및 번복 기준

  • 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 취득시효 주장 시 점유자 스스로 소유의 의사를 입증할 책임 없음. 추정을 부정하는 자에게 입증책임 있음
  • 자주점유 여부는 점유자의 내심 의사가 아니라, 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정됨
  • 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 법률요건 없이 그 사실을 알면서 무단점유한 것이 입증된 경우, 특별한 사정 없는 한 자주점유 추정 깨어짐(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조)

• 타인 토지의 매매에 의한 점유와 자주점유 추정(다수의견)

  • 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 설사 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없더라도, 그것만으로 소유의 의사가 없는 권원에 바탕을 둔 점유라고 단정할 수 없음(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 참조)
  • 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 매수인의 점유에 관한 자주점유 추정은 깨어지지 않음
  • 민법 제197조 제1항이 추정하는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사로 충분하고, 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아님. 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀진 것만으로 바로 타주점유라고 할 수 없음
  • 이와 반대로 해석하면 우리 민법이 점유취득시효 제도를 인정한 취지 자체를 부정하는 결과에 이름

• 다수의견의 보충의견(대법관 조무제)

  • 점유취득시효는 법률의 규정에 의한 부동산 물권취득 제도이지 법률행위에 의한 물권변동 제도가 아님
  • 민법 제245조 제1항은 시효기간 완성 후 등기를 요건으로 하는데, 점유 단계에서 등기 수반을 요구하면 등기를 하기 위한 요건으로 등기를 수반해야 한다는 순환론에 빠짐
  • 자주점유는 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미할 뿐, 소유권자의 지위 또는 소유권 있다고 믿고 하는 점유를 의미하지 않음(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다23719 판결 등 참조)
  • 점유권원에 등기가 수반되어야 할 근거 없으며, 반대견해는 해석론으로 불합리한 면 있음

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4) 적용 및 결론

채증법칙 위반 주장

• 법리: 원심의 증거 판단은 경험칙에 반하거나 채증법칙을 위반한 경우에만 위법
• 포섭: 원심이 채용한 증거들을 종합하여 소외 11의 매수·점유·피고에의 매도 경위 등을 인정한 조치는 기록에 비추어 수긍 가능하고, 경험칙에 반하는 증거판단이나 심리미진의 위법 없음
• 결론: 채증법칙 위반 주장 배척

자주점유 추정 번복 쟁점

• 법리: 타인 토지를 매매로 취득하여 점유한 경우, 매도인에게 처분권한이 없음을 알면서 매수하였다는 특별한 사정이 입증되지 않는 한 자주점유 추정 유지됨(다수의견)
• 포섭: 소외 11이 1965. 1. 매수한 시점은 현행 민법 시행 후 얼마 지나지 않은 시점이고, 해당 토지는 부동산 거래 관행이 비교적 늦게 정착된 농촌지역에 소재함. 매도인 소외 12가 등기부상 소유자가 아니라는 사정만으로 소외 11의 점유가 소유의 의사 없는 권원에 바탕을 둔 것이라고 볼 수 없고, 소외 11이 소외 12에게 처분권한이 없음을 알고 있었다고 추단할 자료도 기록상 없음
• 결론: 소외 11의 자주점유 추정 깨어지지 않음 → 1985. 1. 31. 점유취득시효 완성 → 피고는 소외 11의 등기청구권 보전을 위해 취득시효 완성을 주장할 수 있는 지위에 있음 → 원고의 건물철거 청구는 신의칙에 반함 → 원심의 청구 배척 조치 수긍 → 상고 기각

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5) 소수의견

대법관 이돈희, 김형선, 송진훈의 반대의견

• 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀진 경우, 권원의 성질이 분명해진 것이므로 민법 제197조 제1항의 자주점유 추정이 더 이상 유지될 여지 없음
• 현행 민법은 형식주의를 채택하고 있으므로(제186조), 등기 없이는 소유권이전의 효력이 발생하지 않음. 구 민법(의사주의) 하에서는 매매 자체로 소유권이 이전되어 자주점유 인정에 문제 없었으나, 현행 민법하에서는 동일 논리 유지 불가
• '소유의 의사'는 외형적·객관적으로 소유하는 의사를 의미. 등기 없이 소유권이전의 효력발생요건을 도외시한 채 점유하는 것은 권원의 성질상 타주점유
• 등기 미이전 매수인은 토지의 사용가치는 지배하나 담보권 설정 등 교환가치를 온전히 지배할 수 없어 '온전한 소유의 의사' 있다고 보기 어려움
• 현행 민법 시행 후 40년 경과, 부동산등기특별조치법 제정 등으로 등기에 관한 법의식이 향상된 현재, 등기 없이 소유의 의사를 인정하는 것은 부당
• 진정한 매수인은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구(소멸시효 미진행)로 충분히 구제되므로, 등기 미이전 매수인을 취득시효로 굳이 보호할 필요 없음
• 독일(등기부취득시효만 인정), 스위스(점유취득시효 엄격 제한) 등 형식주의 채택 국가들의 제도와 비교하여도 점유취득시효 인정 범위를 좁히는 것이 타당
• 이 사건에서 소외 11의 점유권원은 등기를 수반하지 아니한 매매로 밝혀졌으므로 자주점유 추정 적용 여지 없고, 타주점유로 보아 취득시효 주장을 배척하여야 함 → 원심판결 파기·환송이 마땅함

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참조: 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 판결