2016도18761 사기·횡령

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁에서, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분한 경우 명의신탁자에 대한 횡령죄 성립 여부
• 횡령죄의 요건인 '타인의 재물을 보관하는 자'(위탁관계)의 인정 범위

소송법적 쟁점

• 피고인의 양형부당 주장이 적법한 상고이유가 되는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 명의수탁자로서 명의신탁자인 피해자 소유 부동산의 등기명의를 이전받음
• 피고인이 신탁받은 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령에 해당하는지 문제됨
• 원심(부산지방법원 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결)은 횡령의 점을 무죄로 판단하고, 별도 유죄 부분(사기 등)에 대해서는 유죄 선고함
• 검사와 피고인 쌍방 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제1항	횡령죄; 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 반환을 거부한 경우 처벌
부동산실명법 제1조	실권리자 명의 등기 의무화; 투기·탈세·탈법행위 방지 및 부동산 거래 정상화 목적
부동산실명법 제3조 제1항	명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의 등기 금지
부동산실명법 제4조 제1항·제2항 본문	명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동 무효
부동산실명법 제4조 제3항	명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위는 유효 (제3자 보호)
부동산실명법 제7조	명의신탁자·명의수탁자 쌍방 형사처벌
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에 한하여 양형부당 상고 허용

판례요지

• 횡령죄의 위탁관계 일반론

  • 횡령죄에서 '보관'이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻함
  • 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등 계약뿐 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙에 의해서도 성립 가능
  • 단, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초한 타인 물건의 위법한 영득에 있으므로, 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당 (대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조)
  • 위탁관계 존재 여부는 보관자와 소유자의 관계, 보관 경위 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 함 (대법원 2017도17494 전원합의체 판결 참조)

• 부동산실명법 위반 양자간 명의신탁과 횡령죄

  • 부동산실명법 위반 양자간 명의신탁의 경우, 명의신탁약정·이에 부수한 위임약정·처분대금 반환약정은 모두 무효
  • 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계는 부동산실명법에 반하는 범죄를 구성하는 불법적 관계에 불과하므로, 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라 할 수 없음
  • 명의수탁자가 소유권이전등기말소의무를 부담하나, 이는 처음부터 원인무효인 등기에 대하여 소유권에 기한 방해배제청구의 상대방으로서의 처지에 불과함
  • 부동산실명법 제4조 제3항에 따른 제3자에 대한 처분행위의 유효성은 제3자 보호를 위한 예외에 불과하며, 명의신탁자·수탁자 간 위탁관계의 존재를 전제한 것이 아님
  • 따라서 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 횡령죄 성립하지 아니함
  • 이 법리는 부동산실명법 시행 전 명의신탁이 이루어졌고 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니하여 명의신탁약정 및 물권변동이 무효로 된 후 처분행위가 이루어진 경우에도 동일하게 적용됨
  • 종전 판례 변경: 대법원 99도3170, 99도5227, 99도1906, 2003도4893, 2008도12009, 2009도5547, 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 변경함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 횡령죄 성립 여부 (검사 상고)

• 법리: 부동산실명법 위반 양자간 명의신탁 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 위탁관계로 볼 수 없어, 명의수탁자는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 아니함
• 포섭: 피고인은 명의신탁자인 피해자로부터 부동산실명법을 위반하여 부동산 등기명의를 이전받은 명의수탁자에 불과함. 명의신탁약정 및 부수 약정이 모두 무효인 이상, 피고인과 피해자 사이에 형사법적으로 보호할 만한 가치 있는 신임에 기한 위탁관계가 존재한다고 볼 수 없음. 피고인이 부동산을 임의로 처분하였다고 하더라도 횡령죄의 구성요건인 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위를 인정할 수 없음
• 결론: 원심의 횡령 무죄 판단은 정당하며, 검사의 상고이유 없음

쟁점 ② 검사 상고 중 유죄 부분

• 결론: 상고장·상고이유서에 구체적인 불복이유 기재 없으므로 적법한 상고이유로 인정되지 아니함

쟁점 ③ 피고인 양형부당 상고

• 법리: 형사소송법 제383조 제4호에 따라 양형부당 상고는 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에 한하여 허용됨
• 포섭: 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 사건이므로 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니함
• 결론: 피고인의 상고이유 없음

최종 결론: 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각

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참조: 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 판결