• 담보 목적 지상권자가 제3자(건축주 명의 변경을 받은 자)에 대하여 건물 축조 중지를 구할 피보전권리가 있는지 여부
• 지상권 취득 당시 토지소유자의 건물 신축을 용인한 사실이 제3자에게도 미치는지 여부

소송법적 쟁점

• 상대방이 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 있는지에 관한 심리 누락 여부

2) 사실관계

• 재항고인(주식회사 ○○은행)은 2002. 6. 17. 인천 남구 소재 이 사건 토지(대 826㎡)의 소유자인 소외인에게 대출을 하면서, 채권최고액 26억 원의 근저당권설정계약 및 존속기간 30년의 지상권설정계약을 체결하고 같은 날 각 등기를 경료함
• 당시 이 사건 토지 위에는 철근콘크리트 8층 근린생활시설 및 업무시설 건물이 신축 중이었고, 이미 2층 골조공사까지 진행된 상태였음을 재항고인이 알고 있었음
• 재항고인은 소외인으로부터 건물 완공 후 소유권보존등기 즉시 추가담보를 제공하겠으며, 제3자 명의 보존등기 또는 임의 소유권 이전으로 채권보전에 지장이 발생할 경우 일체의 불이익을 감수하겠다는 취지의 각서를 받고 신축을 허용함
• 소외인은 2002. 8. 1. 위 건물의 건축주 명의를 상대방으로 변경함
• 재항고인은 소외인에게 건축주 명의 환원을 독촉하였으나 소외인이 응하지 못하고, 현재 상대방이 건축주로서 공사를 계속 수행하고 있음

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권 실행 시까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데 그 목적이 있음
• 제3자가 토지소유자로부터 신축 중인 지상 건물의 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 구할 수 있음
• 지상권 취득 당시 토지소유자의 건물 신축을 알고 이로 인한 제한을 용인하였다 하더라도, 이는 토지소유자 본인에 대한 용인에 그치고 제3자(건축주 명의 변경을 받은 자)의 건물 축조에까지 용인한 것으로 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 담보 목적 지상권자의 제3자에 대한 피보전권리 유무

• 법리 — 담보 목적 지상권은 저당 부동산의 담보가치 확보에 목적이 있고, 지상권자에게 대항할 수 있는 권원 없는 제3자에 대하여는 건물 축조 중지를 구할 수 있음
• 포섭 — 재항고인이 지상권 취득 당시 소외인(토지소유자)의 건물 신축을 용인하였음은 인정되나, 소외인으로부터 건축주 명의만을 변경받은 상대방은 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하지 못한 상태임. 재항고인이 소외인의 건축에 대하여 용인한 것이 제3자인 상대방에 대한 용인으로 이어진다고 볼 수 없음
• 결론 — 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한, 재항고인은 상대방에 대하여 건물 축조 중지를 구할 피보전권리가 있음

쟁점 ② 원심의 심리 누락 및 법리 오해

• 법리 — 지상권에 기한 방해배제청구의 가부는 상대방이 지상권자에게 대항할 수 있는 권원을 갖추었는지를 심리하여 판단하여야 함
• 포섭 — 원심은 재항고인이 소외인의 건축을 용인하였다는 사정만으로 상대방에 대한 피보전권리도 없다고 단정하였고, 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있는지 여부에 관한 심리를 전혀 하지 않음
• 결론 — 원심결정에는 지상권에 기한 방해배제청구의 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있어 결정에 영향을 미쳤으므로, 원심결정을 파기하고 서울고등법원에 환송함

참조: 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정