2017다236749 토지인도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 관습법상 법정지상권이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 유지하는지 여부
• 토지 소유자가 지상 건물을 공동상속인들과 공유하면서 토지만을 타인에게 증여한 경우 건물 공유자들이 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심이 관습법상 법정지상권의 다른 성립요건을 심리하지 않고 동일인 소유 요건 불충족만으로 청구를 기각한 것이 법리오해·심리미진에 해당하는지 여부
• 피고 1에 대한 민법 제366조 법정지상권 성립 여부에 관한 석명권 행사 필요 여부

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2) 사실관계

• 소외 1은 자기 소유 토지 위에 각 건물(미등기 상태)을 신축함
• 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처 소외 2와 자녀인 피고들 등 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독 소유로 하는 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마침
• 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 소유권이전등기를 마침; 소외 2는 2012. 3. 12. 사망
• 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함
• 원고는 피고들을 상대로 각 건물의 철거, 토지 인도, 차임 상당 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기함
• 원심은 소외 2가 증여 당시 각 건물 전부의 소유자가 아니라 상속지분에 따른 공유자에 불과하여 토지와 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들의 관습법상 법정지상권 취득을 부정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제185조	물권법정주의 — 관습법에 의한 물권 창설 허용
민법 제186조	부동산 물권변동의 등기주의(성립요건주의)
민법 제187조	상속·경매 등 법률 규정에 의한 물권취득은 등기 불요
민법 제280조·제281조	지상권의 최단 존속기간(견고 건물 30년, 그 외 건물 15년)
민법 제305조	건물 전세권 설정 시 법정지상권
민법 제366조	저당물 경매로 인한 법정지상권
민법 제622조 제1항	건물 소유 목적 토지임대차의 대항력(건물등기로 제3자 대항 가능)

판례요지

• 관습법상 법정지상권의 의의 및 근거: 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되어 대지 사용관계에 관한 합의가 없을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물 철거를 강제하면 사회경제상의 불이익이 크므로 이를 방지하기 위하여 인정된 제도임. 건물 철거 특약 등이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문임

• 관습법의 효력 소멸 기준: 사회 구성원들이 관행의 법적 구속력에 확신을 갖지 않게 되었거나 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 효력 부정됨. 그러나 오랜 기간 인정되어 온 관습법의 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 효력 유지가 불가능하다고 단정 불가

• 관습법상 법정지상권의 효력 현재 유지: ① 민법 제185조는 관습법에 의한 물권 창설을 명시적으로 허용함; ② 건물 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상 필요가 여전히 강조됨; ③ 민법 제305조·제366조·「입목에 관한 법률」제6조·「가등기담보 등에 관한 법률」제10조의 법정지상권도 모두 같은 취지의 제도임; ④ 관습법상 법정지상권에는 민법 지상권 규정이 준용되어 일정 기간 동안만 존속하고, 토지 소유자는 지료를 청구할 수 있어 보호 장치가 마련되어 있음; ⑤ 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지 사용관계에 관한 약정이 있는 경우 관습법상 법정지상권은 인정되지 않으므로, 당사자의 의사가 우선 존중되고 약정이 없을 때 보충적으로 인정됨; ⑥ 관습법상 법정지상권에 관한 관행에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력 확신이 소멸하였다거나 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료가 없음

• 대지 공유자의 법정지상권: 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도(증여 포함)한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득함

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4) 적용 및 결론

① 관습법상 법정지상권의 현재 효력

• 법리: 관습법은 사회 구성원의 법적 확신 소멸 또는 전체 법질서 부합 불가 시 효력 부정되나, 그러한 의미 있는 변화가 뚜렷하지 않으면 효력 유지가 불가능하다고 단정 불가
• 포섭: 현재에도 건물 철거로 인한 사회경제적 손실 방지의 공익상 필요성은 여전하고, 민법 제185조가 관습법에 의한 물권 창설을 허용하며, 관습법상 법정지상권에 관한 관행의 법적 구속력 확신이 소멸하였다거나 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료가 없음
• 결론: 관습법상 법정지상권은 현재에도 법적 규범으로서의 효력을 유지함

② 건물 공유자의 관습법상 법정지상권 취득 여부

• 법리: 대지 소유자가 지상 건물을 타인과 공유하면서 대지만을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권 취득
• 포섭: 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 각 건물 전부의 단독 소유자가 아니라 상속지분에 따른 공유자였으나, 이는 토지 소유자인 소외 2가 지상 건물을 피고들과 공유하면서 토지만 타인에게 증여한 경우에 해당함. 원심은 동일인 소유 요건 불충족만을 이유로 관습법상 법정지상권 취득을 부정하고, 다른 성립요건 충족 여부 심리 및 피고 1에 대한 민법 제366조 법정지상권 주장 취지 명확화를 위한 석명권 행사를 하지 않음
• 결론: 원심판결 파기·환송. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립요건이 갖추어졌는지 등을 심리하고, 피고 1에 대하여는 민법 제366조 법정지상권 주장 취지가 무엇인지 석명권을 행사하여 판단하였어야 함

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5) 소수의견

대법관 김재형의 반대의견 — 관습법상 법정지상권 폐기 주장

요지: 관습법상 법정지상권은 애초에 관습법 성립요건을 갖추지 못하였거나, 설령 성립하였더라도 현재에는 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하고 전체 법질서에 부합하지 않으므로 법적 효력을 인정할 수 없음. 종래 판례 폐기 필요

근거

• 관습 자체의 부존재: 여러 법사학 연구에 따르면 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았음. 관습조사보고서에도 그러한 관습의 근거가 없음. 조선고등법원 1916년 판결은 근대적 지상권 개념을 끌어들여 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것으로 본래적 관습법이 아닌 의제 관습법 내지 법관법임
• 등기주의 위반: 민법 제186조는 부동산 물권변동에 등기주의를 채택하였는데, 법률행위에 의한 토지·건물 분리 시 등기 없이 물권이 성립한다고 보는 것은 이에 반함. 조선고등법원 1916년 판결은 의사주의 하에서 나온 것인데 대법원이 성립요건주의인 민법 시행 이후에도 이를 답습한 것은 민법의 결단을 가볍게 여긴 것
• 민법 제정의 입법적 의미: 민법은 전세권 설정(제305조)과 저당권 실행(제366조)의 경우에만 법정지상권을 규정하였고, 단순 매매·증여의 경우에는 규정을 두지 않았음 — 그러한 경우의 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있음
• 사적 자치 원칙 위반: 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 기회가 있었음에도 교섭을 소홀히 한 건물 소유자에게 물권(지상권)을 부여하는 반면, 성실히 교섭하여 채권적 약정을 맺은 건물 소유자에게는 채권만 인정되는 것은 균형에 맞지 않음
• 토지의 효율적 이용 저해: 현재 도시재개발·재건축 수요가 증가하고 기존 건물 철거의 필요성이 커지는 상황에서 30년 존속의 법정지상권을 일률 인정하는 것은 토지의 효율적 이용을 저해함
• 거래 안전 훼손: 등기에 의해 공시되지 않는 관습법상 법정지상권은 토지를 취득하는 제3자에게 예측 불가한 부담을 안기고 거래비용을 증가시킴
• 대안: 법률행위에 의한 소유자 분리의 경우 묵시적 토지 사용관계 합의를 인정하면 되고, 강제경매 등의 경우 민법 제366조 유추적용 또는 묵시적 허락 인정이 가능함. 종래 판례 폐기로 건물이 즉시 철거되지는 않음

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참조: 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 판결