87다카279 관습법상 법정지상권 성립요건 (건물철거합의 증명책임)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 관습상 법정지상권 성립 시 건물철거합의 등 특별한 사정의 주장·입증책임 소재
• 관습상 법정지상권자가 등기 없이 토지소유자 및 전득자에게 지상권을 대항할 수 있는지 여부
• 법정지상권 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권 존부
• 건물 및 지상권을 양수받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙 위반 여부

소송법적 쟁점

• 상고심에서 처음 제출된 주장(관습상 법정지상권 불발생 특약)의 적법 여부
• 변론주의·당사자처분권주의 위반 여부

---

2) 사실관계

• 이 사건 토지와 건물은 원래 소외 1의 단독 소유였음
• • 1971. 2. 9. 건물만 소외 2에게 양도되어 토지·건물 소유자가 분리됨
• 그 후 토지와 건물 각각 여러 차례 전전 양도됨
• 현재 토지는 원고 소유, 건물은 피고 소유임
• 피고는 지상권이전등기를 경료하지 않은 상태임
• 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지인도를 청구함
• 원소유자 소외 1이 건물 양도 시 법정지상권 불발생 특약을 하였다는 주장은 상고심에서 처음 제출됨

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제279조 (지상권의 내용)	지상권자는 타인의 토지에서 건물 기타 공작물·수목 소유를 위해 토지를 사용하는 권리를 가짐
민법 제187조 (등기 요부)	상속·공용징수·판결·경매 기타 법률 규정에 의한 부동산물권 취득은 등기 불요
민법 제2조 (신의성실 원칙)	권리행사와 의무이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 함

판례요지

• 가. 법정지상권 성립 및 입증책임

  • 토지·건물이 동일 소유자에 속하다가 매매 기타 원인으로 소유자가 달라진 경우, 건물철거합의 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 관습상 지상권을 취득함 (대법원 1980. 7. 8. 선고 79다2000 판결)
  • 건물철거합의 등 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽(토지소유자 측)에 있음

• 나. 등기 없는 대항력

  • 관습상 지상권은 법률행위가 아닌 관습법에 의한 부동산물권 취득이므로 등기 없이 지상권취득의 효력이 발생함
  • 물권으로서의 효력에 의하여 취득 당시의 토지소유자 및 그로부터 소유권을 전득한 제3자에게도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있음 (대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결)

• 다. 건물양수인의 설정등기청구권

  • 법정지상권자가 설정등기 없이 건물을 양도하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 봄
  • 법정지상권자는 지상권설정등기 경료 후 건물양수인에게 양도등기절차를 이행할 의무가 있음
  • 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대해 최초 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있음 (대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결)
  • 종전 건물소유자들에 대해서도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있음

• 라. 신의칙에 의한 건물철거청구 제한

  • 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물 및 지상권을 양수받기로 한 자에 대하여 대지소유자가 건물철거·대지인도를 구하는 것은, 지상권 부담을 용인하고 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 하는 청구로서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없음 (대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 판결 참조)
  • 피고가 지상권이전등기를 마치지 못했더라도 위 법리에 따라 원고의 건물철거·대지인도 청구권 행사는 불가하고, 피고는 항변으로써 대항할 수 있어 토지소유자에 대해 점유를 대항할 수 있음
  • 원고는 부당이득 반환청구는 별론으로 하고, 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상청구는 할 수 없음

---

4) 적용 및 결론

쟁점 가 — 관습상 법정지상권 성립 및 입증책임

• 법리: 토지·건물 동일 소유자에서 소유자 분리 시 건물철거합의 등 특별한 사정 없는 한 관습상 지상권 취득; 특별한 사정의 주장·입증책임은 그 주장자 측에 있음
• 포섭: 이 사건 토지·건물은 소외 1의 단독 소유이다가 1971. 2. 9. 건물만 소외 2에게 양도되어 소유자 분리됨. 원고 측이 건물철거합의 존재를 주장하였으나, 원소유자 소외 1이 건물 양도 시 법정지상권 불발생 특약을 하였다는 주장은 상고심에서 처음 제출된 것으로 적법한 상고이유가 되지 않음
• 결론: 소외 2는 건물 양수 시 관습상 법정지상권도 함께 취득한 것으로 인정됨; 입증책임에 관한 원심 판단 정당

쟁점 나 — 등기 없는 대항력

• 법리: 관습상 지상권은 관습법에 의한 부동산물권 취득으로 등기 없이 효력 발생; 취득 당시 토지소유자 및 전득 제3자에게도 등기 없이 대항 가능
• 포섭: 소외 2가 취득한 관습상 법정지상권은 그 후 전득자인 원고에 대해서도 등기 없이 대항할 수 있음
• 결론: 원고(전득자)에 대한 대항력 인정

쟁점 다 — 건물양수인의 설정등기청구권

• 법리: 설정등기 없이 건물 양도 시 지상권도 채권적으로 함께 양도된 것으로 봄; 건물양수인은 순차 대위하여 토지소유자에 대해 설정등기절차이행 청구 가능
• 포섭: 소외 2에서 출발한 관습상 법정지상권은 건물 양도 시마다 묵시적으로 건물양수인에게 순차 전전 양도됨. 최종 건물소유자인 피고는 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에 있음
• 결론: 피고가 지상권등기를 경료하지 않았더라도 설정등기 및 이전등기절차이행 청구 가능한 지위에 있음이 인정됨

쟁점 라 — 신의칙에 의한 건물철거청구 제한

• 법리: 지상권 부담을 용인하고 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 건물철거·대지인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용 불가
• 포섭: 원고는 피고에 대해 지상권 부담을 용인하고 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자의 지위에 있음. 피고는 지상권이전등기를 마치지 못했으나 이를 항변으로 주장하여 점유를 대항할 수 있는 지위에 있음. 따라서 피고의 점유는 불법점유가 아니어서 손해배상청구도 불가
• 결론: 원고의 건물철거 및 대지인도 청구는 신의칙 위반으로 허용될 수 없음; 상고 기각

---

참조: 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결