2) 사실관계

• 피고들은 이 사건 임야에 설치되어 있던 4기의 분묘들을 2009. 6. 23.경 개장·철거함
• 피고들은 철거된 4기의 분묘 자리에 이 사건 납골묘를 설치함
• 이 사건 납골묘에는 위 4기의 분묘에서 수습·화장한 유골 외에 이 사건 임야가 아닌 다른 곳에 흩어져 있던 수기의 분묘에서 수습·화장한 유골도 함께 안치됨
• 납골묘는 장래 추가 유골 안치를 전제로 총 36기의 유골이 안치될 수 있도록 시설되어 있음
• 원고 종중은 묘지철거 및 토지인도를 청구함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

① 분묘기지권의 존속 및 소멸

• 분묘기지권은 당사자 사이의 특별한 약정이 없는 한, 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하는 동안 존속함 (대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결)
• 분묘를 다른 곳에 이장하면 분묘기지권은 소멸함 (대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결)
• 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역 범위 내라 할지라도 기존 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니함 (대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결)

② 납골묘의 법적 성격 및 분묘기지권과의 관계

• 납골묘는 기존 4기의 분묘들과 구조에 차이가 있고, 장사 등에 관한 법률 제2조 제9호에서 정한 봉안시설에 해당하여 법적 성격도 구별됨
• 종전의 유골 수를 훨씬 넘는 규모의 새로운 유골이 안치되거나 안치될 예정이어서 기존 분묘들과는 다른 새로운 시설임
• 따라서 기존 분묘들에 관한 분묘기지권에 의하여 납골묘의 설치가 허용된다고 할 수 없음
• 기존 분묘들이 철거됨으로써 그에 관한 분묘기지권은 소멸함

③ 권리남용의 요건

• 주관적으로 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 함
• 객관적으로 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 함
• 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다는 사정만으로는 권리남용에 해당하지 않음 (대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결)

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 납골묘 설치에 대한 분묘기지권 허용 여부

• 법리: 분묘기지권은 분묘가 존속하는 동안 존속하고, 분묘 철거 시 소멸하며, 효력 범위 내라도 새로운 분묘 신설 권능은 포함되지 않음
• 포섭: 피고들이 4기의 분묘를 개장·철거함으로써 해당 분묘들에 관한 분묘기지권은 소멸함. 이 사건 납골묘는 기존 분묘들과 구조가 다르고 봉안시설로서 법적 성격도 상이함. 나아가 다른 곳에 있던 분묘의 유골까지 합쳐 총 36기 안치가 가능하도록 설치되어, 종전 유골 수를 훨씬 넘는 새로운 시설에 해당함. 따라서 소멸한 분묘기지권에 의하여 납골묘 설치가 허용될 수 없음
• 결론: 납골묘 설치는 분묘기지권의 효력 범위에 속하지 않음. 상고이유 배척

쟁점 ② 권리남용 해당 여부

• 법리: 권리남용이 되려면 주관적으로 오직 상대방에게 고통과 손해를 주려는 목적뿐이어야 하고, 객관적으로도 사회질서에 위반되어야 함
• 포섭: 피고들이 주장하는 사유만으로는 원고 종중의 묘지철거·토지인도 청구가 위 요건을 충족한다고 볼 수 없음. 권리행사자 이익보다 상대방 손해가 크다는 사정만으로는 권리남용을 인정할 수 없음
• 결론: 원고 종중의 청구는 권리남용에 해당하지 않음. 상고이유 배척

최종 결론: 상고 모두 기각, 상고비용 피고들 부담

참조: 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592 판결