93다16338 근저당권말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 근저당권설정 후 부동산 소유권을 제3자에게 이전한 종전 소유자(근저당권설정자)가 피담보채무 소멸을 원인으로 근저당권설정등기 말소를 청구할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 근저당권설정등기 말소청구의 원고적격 범위 — 현재 소유자 또는 등기부상 직접 이해관계인에 한정되는지 여부

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2) 사실관계

• 원고는 자신 소유 부동산에 관하여 - 1989. 9. 27. 및 같은 해 12. 14. 두 차례에 걸쳐 피고를 근저당권자로 하는 각 근저당권설정등기를 경료함
• 원고는 - 1990. 4. 1. 위 부동산을 소외인에게 매도하고, 같은 달 9. 소유권이전등기를 경료하여 소유권 상실
• 그 후 원고는 위 각 근저당권의 피담보채무가 변제 및 변제공탁으로 소멸하였다는 이유로 피고를 상대로 근저당권설정등기 말소를 청구함
• 원심은, 말소청구권자는 청구 당시 부동산의 소유자 또는 등기부상 직접적 이해관계인에 한정된다고 보아, 소유권을 상실한 원고에게는 말소청구권이 없다는 이유로 원고 청구를 기각함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법상 근저당권설정계약	계약 당사자는 피담보채무 소멸 시 원상회복으로 등기말소를 청구할 계약상 권리를 가짐
부동산 물권변동 관련 법리	소유권이전 후에도 근저당권설정계약의 당사자 지위는 별도로 존속

판례요지

• 근저당권 설정 후 부동산 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무 소멸을 원인으로 근저당권설정등기 말소를 청구할 수 있음은 물론임
• 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서, 근저당권 소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있음
• 따라서 종전 소유자는 이러한 계약상 권리에 터잡아 피담보채무 소멸을 이유로 근저당권설정등기 말소를 청구할 수 있음
• 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아님
• 근거: 대법원 - 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결; - 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 참조
• 이에 어긋나는 취지의 대법원 - 1962. 4. 26. 선고 4294민상1350 판결은 이 판결로써 폐기

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4) 적용 및 결론

말소청구권자 범위 — 종전 소유자(근저당권설정자)의 계약상 권리

• 법리: 근저당권설정자는 근저당권설정계약의 당사자로서, 소유권 이전 후에도 피담보채무 소멸에 따른 원상회복청구로서 근저당권설정등기 말소를 구할 수 있는 계약상 권리를 보유함

• 포섭: 원고는 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약의 당사자(설정자)로서 두 차례의 근저당권설정등기를 경료한 자임. 이후 원고가 소유권을 소외인에게 이전하여 현재의 소유자가 아니더라도, 근저당권설정계약의 당사자 지위는 여전히 유지되므로, 피담보채무가 변제 및 변제공탁으로 소멸하였다면 원고는 계약상 권리에 기하여 피고에게 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음. 원심이 원고를 말소청구권자에서 배제한 것은 위 법리에 어긋남

• 결론: 원심판결 파기, 서울고등법원에 환송

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참조: 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결