2005다17341 근저당권말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 후순위근저당권자가 민법 제364조의 제3취득자에 해당하는지 여부
• 후순위근저당권자의 선순위근저당권 피담보채무 변제가 민법 제364조에 따른 근저당권 소멸 청구 사유가 되는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 민법 제364조 및 제469조 법리 오해 여부

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2) 사실관계

• 원고는 이 사건 부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자임
• 피고는 해당 부동산의 선순위근저당권자임
• 원고는 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액 및 경매비용을 변제공탁하고 근저당권 소멸을 청구함
• 원심은 원고가 민법 제364조에 정한 제3취득자에 해당한다고 전제하여 원고의 청구를 인용함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제364조	저당부동산에 대하여 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 피담보채무를 변제하고 저당권 소멸을 청구할 수 있음
민법 제469조	이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하지 않는 한 제3자로서 유효하게 변제할 수 있음

판례요지

• 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 권리를 취득한 제3자는 피담보채무 확정 이후 채권최고액 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권 소멸을 청구할 수 있음 (대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조)
• 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니함
• 따라서 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 확정된 피담보채무를 변제하더라도, 이는 민법 제469조의 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한지를 따져볼 수 있을 뿐, 민법 제364조에 따라 선순위근저당권 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없음

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4) 적용 및 결론

후순위근저당권자의 제3취득자 해당 여부

• 법리 — 민법 제364조의 제3취득자는 저당부동산에 대하여 소유권·지상권·전세권을 취득한 자에 한하며, 후순위근저당권 취득자는 이에 해당하지 아니함
• 포섭 — 원고는 이 사건 부동산에 대하여 소유권·지상권·전세권을 취득한 것이 아니라 후순위근저당권을 취득한 자에 불과하므로, 민법 제364조 소정의 제3취득자에 해당하지 아니함. 원고가 피고에게 채권최고액 및 경매비용을 변제공탁하였다 하더라도 이는 민법 제364조에 의한 근저당권 소멸 청구 사유로 삼을 수 없음. 다만 민법 제469조의 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한지 여부는 별도로 심리할 필요가 있음
• 결론 — 원심은 후순위근저당권자인 원고를 민법 제364조의 제3취득자로 전제하여 근저당권 소멸 청구를 인용한 것으로, 민법 제364조 및 제469조의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음. 원심판결 파기, 춘천지방법원 본원 합의부로 환송

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참조: 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결