2012다99341 손해배상(기)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 민법 제368조 제2항에 의한 후순위저당권자의 대위가 법률의 규정에 의한 물권변동으로서 등기 없이 효력이 발생하는지 여부
- 후순위저당권자가 공동저당의 대위등기를 하기 전에 선순위저당권자 등이 해당 저당권등기를 말소하고 제3취득자가 권리를 취득한 경우, 후순위저당권자가 제3취득자에 대하여 대위를 주장할 수 있는지 여부
- 말소할 권한 없는 선순위저당권자와 물상보증인이 임의로 근저당권설정등기를 말소한 행위가 불법행위를 구성하는지 여부, 및 그로 인한 손해의 확정 시점
소송법적 쟁점
2) 사실관계
- 이 사건 ①, ③부동산(물상보증인 소외 1 소유)과 이 사건 ②부동산(채무자 소외 회사 소유)이 공동근저당의 목적 부동산임
- 먼저 이 사건 ①, ②부동산에 대한 경매가 이루어져, 공동근저당권자인 피고(놀뫼새마을금고)가 2008. 8. 14. 채권신고액 724,041,640원 중 680,919,572원을 배당받음
- 피고는 2008. 8. 29. 소외 1로부터 배당 부족분 중 실제 미변제금액 42,504,105원을 대위변제받아 채권 전액이 변제됨
- 피고는 같은 날 이 사건 ③부동산에 관한 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기')를 해지를 원인으로 말소하여 줌
- 이 사건 ①부동산의 후순위근저당권자인 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못한 상태였음
- 이후 이 사건 ③부동산에 관하여 2012. 2. 24. 소외 2 명의 소유권이전등기, 2012. 4. 2. 서대전농업협동조합 명의 근저당권설정등기(채권최고액 386,400,000원)가 각 마쳐짐
- 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기는 이루어지지 아니하여, 소외 2 등은 원고에 대하여 말소회복등기 승낙의 실체법상 의무를 부담하지 않게 됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민법 제368조 제2항 | 공동저당 목적부동산 일부 경매 시 후순위저당권자의 다른 부동산에 대한 선순위저당권 대위 행사 |
| 민법 제187조 | 법률의 규정에 의한 물권변동은 등기 없이 효력 발생 |
| 민법 제482조 제2항 제1호·제5호 | 변제자대위 시 제3취득자 보호를 위한 부기등기 선행 요건 |
| 부동산등기법 제80조 | 공동저당의 대위등기 |
판례요지
- 민법 제368조 제2항에 의한 후순위저당권자의 대위는, 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 법률상 당연히 후순위저당권자에게 일정 한도로 이전하는 것으로서, 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 등기 없이도 효력이 생김
- 변제자대위의 경우(민법 제482조 제2항 제1호·제5호)와 마찬가지로, 후순위저당권자의 대위에 있어서도 제3취득자 보호의 필요성이 동일하게 존재함. 부동산등기법 제80조의 공동저당 대위등기를 통해 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 대위등기를 선행하도록 요구하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니함. 또한 변제자대위는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전되나 후순위저당권자의 대위는 채권이 이전되지 않는 점도 고려할 때, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 없음
- 다만, 후순위저당권자의 대위에 의해 저당권이 이전된 후 아직 저당권등기가 말소되지 않고 등기부에 존속하는 경우라면, 공동저당의 대위등기를 하지 않더라도 제3취득자는 저당권의 존재를 알거나 적어도 공동저당권으로 공시된 상태에서 취득하는 것이므로 제3취득자 보호 필요성이 적음
- 따라서, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 않은 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산의 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 자에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없음 (대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결 참조)
- 말소할 권한이 없는 피고와 소외 1이 임의로 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성하고, 그 후 말소회복등기가 이루어지지 않은 상태에서 소외 2 등이 ③부동산 소유권 등을 취득함으로써 소외 2 등이 원고에 대하여 말소회복등기 승낙의 실체법상 의무를 부담하지 않게 되어 원고의 손해가 확정적으로 발생함
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 후순위저당권자 대위의 법적 성질
- 법리: 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자 대위는 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 물권변동으로, 등기 없이 효력 발생
- 포섭: 이 사건 ①부동산의 후순위근저당권자인 원고는, 이 사건 ①, ②, ③부동산의 경매대가를 동시 배당하였더라면 선순위근저당권자 피고가 이 사건 ③부동산 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액 한도에서, 피고를 대위하여 이 사건 ③부동산에 관한 피고의 근저당권을 행사할 수 있는 지위를 법률상 당연히 취득함
- 결론: 원고의 대위는 적법하게 성립함
쟁점 2 — 저당권등기 말소 후 제3취득자에 대한 대위 주장 가부 및 불법행위 성립
- 법리: 대위등기 미이행 중 저당권등기가 말소되고 그 상태에서 이해관계를 취득한 제3취득자에게는 대위 주장 불가; 이를 야기한 권한 없는 말소는 불법행위를 구성하며, 제3취득자 출현으로 말소회복등기 승낙 의무 소멸 시점에 손해 확정
- 포섭: 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 대위의 부기등기를 마치지 못한 상태에서, 말소할 권한이 없는 피고와 소외 1이 임의로 이를 말소함. 이후 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지지 않은 채 소외 2가 소유권이전등기를, 서대전농업협동조합이 근저당권설정등기를 각 마침으로써, 소외 2 등은 원고에 대하여 말소회복등기 승낙의 실체법상 의무를 부담하지 않게 됨. 결국 원고는 제3취득자인 소외 2 등에게 대위를 주장할 수 없는 지위에 놓임
- 결론: 피고와 소외 1의 이 사건 근저당권설정등기 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였으므로, 불법행위에 기한 손해배상책임이 인정됨. 원심 판단에 민법 제368조 제2항의 법리 오해 등 위법이 없어 상고를 기각함
참조: 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결
