98다43601 건물철거등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 동일인 소유 토지 및 지상건물에 공동저당권 설정 후 구건물 철거·신건물 신축된 경우, 토지 저당권 실행으로 토지·신건물 소유자가 분리될 때 신건물을 위한 법정지상권(민법 제366조)이 성립하는지 여부 (다수의견과 반대의견 대립)
• 도급계약에서 수급인이 건물을 완공한 경우 건물 소유권의 원시취득자가 도급인인지 수급인인지 여부

소송법적 쟁점

• 신축건물 소유자를 피고 1(도급인)로 보는 청구와 피고 2(수급인)로 보는 청구가 서로 모순·병존할 경우 원심의 심리·판단 누락 여부 (이유모순·이유불비)

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2) 사실관계

• 피고 1은 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택을 소유하면서, 위 대지·단층주택을 공동담보로 △△△농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기 마침 (등기일: 1989. 2. 11.)
• 위 근저당권 실행으로 임의경매절차 개시 (1991. 12. 5.)
• 피고 1은 경매 개시 전인 1991. 9. 30. 피고 2에게 단층주택 철거 및 3층 신축공사 도급; 피고 2는 1991. 10.경 단층주택 철거 후 신축공사 시행, 1992. 3.경 완공 (준공검사 미취득)
• 임의경매절차에서는 단층주택 이미 철거되었다는 이유로 건물 경매 취소, 대지 경매만 속행; 소외 1이 1992. 4. 23. 이 사건 대지 경락
• 이 사건 대지 소유권은 소외 1 → 소외 2 → 원고 순차 이전 (원고 취득일: 1994. 10. 11.)
• 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 신축건물을 1억 3,800만 원에 매수 약정, 계약금 2,000만 원 지급; 제1심에서 신축건물이 피고 1 소유라는 판결 후, 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 신축건물을 1억 4,400만 원에 매수 약정, 계약금 1,500만 원 지급
• 도급 시 약정: 완공 후 임대수입을 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1 취득; 1992. 7. 8. 피고들 간 약정: 피고 1 명의로 준공검사·소유권보존등기 후 융자금 1억 원을 피고 2에게 지급하기로 함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제366조	저당물 경매로 토지·지상건물이 다른 소유자에 속하게 된 경우 지상건물 소유자에게 법정지상권 부여
민법 제362조	저당물 가액 현저 감소 시 저당권자의 담보 추가 제공 청구권
민법 제365조	토지 저당권자의 지상건물 일괄경매 청구권
민법 제388조 제1호	저당물 훼손 등으로 담보가치 감소 시 채무자의 기한이익 상실

판례요지

• [다수의견] 공동저당 후 구건물 철거·신건물 신축 시 법정지상권 불성립 원칙

  • 동일인 소유 토지·지상건물에 공동저당권 설정 후 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, ① 신축건물 소유자가 토지 소유자와 동일하고, ② 토지 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않음
  • 근거: 공동저당권자는 토지·건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것이므로, 저당권 목적 건물이 존속하는 한 건물에서 법정지상권 가액만큼 되찾아 나대지로서의 교환가치 전체를 실현할 것을 기대함; 신축건물에 동순위 공동저당권이 설정되지 않은 채 법정지상권이 성립한다고 해석하면 공동저당권자가 법정지상권 가액을 되찾을 길이 막혀 불측의 손해를 입게 됨
  • 이와 다른 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 등 관련 판례는 저촉 범위 내에서 변경함

• [다수의견 보충의견: 대법관 배기원] 단독저당·공동저당의 구별 근거

  • 물권법정주의상 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거 후 재축된 신건물에는 법정지상권 불성립; 단독저당의 경우 신건물에도 법정지상권 인정은 저당권자의 기대에 반하지 않아 확장 해석 가능하나, 공동저당의 경우는 저당권자가 나대지로서의 토지 교환가치 전체를 기대하므로 확장 해석 불가

• 신축건물 소유권의 원시취득 귀속

  • 도급계약에서 수급인이 자재·노력으로 건물 완성하더라도, 도급인 명의로 건축허가·소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여지는 경우에는 건물 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속됨 (대법원 89다카18884, 91다34790 판결 참조)
  • 이 사건에서 준공검사 및 소유권보존등기를 피고 1 명의로 하고 융자금을 피고 2에게 지급하기로 한 약정은 소유권을 도급인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 한 것이므로, 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피고 1에 대한 법정지상권 성립 여부

• 법리: 공동저당 설정 후 구건물 철거·신건물 신축 시, 신축건물에 동순위 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정 없는 한 신축건물을 위한 법정지상권 불성립
• 포섭: 이 사건에서 피고 1 소유 대지 및 단층주택에 △△△농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, △△△농업협동조합이 이 사건 신축건물에 관하여 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였음; 이 사건 대지에 대한 저당권 실행으로 대지와 신축건물의 소유자가 분리됨
• 결론: 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권 불성립; 원심이 피고 1의 법정지상권 항변을 받아들여 원고의 신축건물 철거·대지 인도 청구를 배척한 것은 법정지상권 성립에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법 → 파기환송

쟁점 ② 신축건물 소유권의 원시취득 귀속 (피고 2에 대한 청구)

• 법리: 도급계약에서 도급인 명의로 건축허가·소유권보존등기 등 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여지는 경우 건물 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속됨
• 포섭: 피고 1·피고 2 간 도급 약정에서 건물완공 후 피고 1 명의로 준공검사·소유권보존등기를 하고 융자금을 피고 2에게 지급하기로 약정함; 이는 소유권을 도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 함
• 결론: 이 사건 신축건물이 피고 2가 원시취득한 것으로 단정한 원심은 신축건물 소유권 귀속에 관한 법리 오해 또는 심리 미진의 위법 → 파기환송

쟁점 ③ 피고 2에 대한 모순된 청구의 처리

• 법리: 원고가 신축건물 소유권의 귀속에 관하여 상호 모순되는 두 청구를 병존시키는 경우 법원은 원고 주장을 제대로 정리한 후 판단하여야 함
• 포섭: 원고는 신축건물이 피고 2 소유임을 전제로 한 철거·인도 청구와 매매계약 이행 청구, 신축건물이 피고 1 소유임을 전제로 한 매매계약 해제에 따른 원상회복·손해배상 청구 및 퇴거 청구를 병렬 제기하였으나, 원심은 이를 정리하지 않은 채 이 사건 신축건물이 피고 2 소유임을 전제로 일부 청구만을 인용·배척함
• 결론: 원심이 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범함 → 파기환송; 단, 만일 신축건물이 피고 1 소유로 판단되는 경우 피고 2에 대한 제2 예비적 청구(매매잔대금 지급 상환으로 건물명도·대지인도)는 판단 불요

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5) 소수의견

대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견 (다수의견의 법정지상권 불성립 원칙에 반대)

• 요지: 공동저당이 설정된 경우에도 구건물 철거 후 신축된 신건물을 위한 법정지상권이 성립하여야 함; 종전 판례 유지 주장

• 근거

  • 민법 제366조 법정지상권의 성립요건(① 저당권설정 당시 건물 존재, ② 토지·건물 소유자 동일, ③ 저당권설정, ④ 경매로 소유 분리)은 객관적 사실만으로 구성되고 당사자 의사와 무관하게 성립하는 법정물권임; 당사자 특약으로도 배제 불가; 저당권자의 주관적 '기대'에 의해 성립 여부를 달리함은 법정지상권 성립요건의 객관성·강제성과 조화되기 어려움
  • 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 원래 법정지상권 가치가 제외된 토지의 가치이고, 법정지상권의 담보가치는 건물저당권에 포함됨; 구건물 철거로 건물저당권 소멸 시 공동저당권자는 건물저당권을 통해 파악한 법정지상권 담보가치도 상실하므로, 토지 소유자는 건물저당권 영향에서 벗어나 신건물 재축 가능; 신건물 재축 후 토지저당권 실행 시 신건물을 위한 법정지상권 성립, 다만 구건물 기준으로 범위 제한됨으로써 공동저당권자의 원래 담보가치가 유지됨
  • 다수의견은 공동저당권자가 당초 나대지로서의 교환가치 전체를 기대한다고 하나, 이는 공동저당권자가 원래 파악한 담보가치를 무리하게 확장하는 것이며, 법정지상권 성립 부정은 건물저당권 소멸 후에도 공동저당권자의 기대가 토지 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과임
  • 공동저당권자의 손해는 불법행위·채무불이행에 대한 손해배상으로 전보함이 타당; 민법 제362조(담보제공청구), 제365조(일괄경매청구), 제388조(기한이익 상실) 등 기존 제도로도 공동저당권자 보호 가능
  • 저당권자의 '기대'는 저당권의 외형만이 아닌 저당목적물의 현상·가치, 피담보채권액 등을 종합하여야 파악 가능하므로, 공동저당권이라는 외형만으로 일률적으로 법정지상권 불성립을 도출함은 구체적 타당성 결여
  • 연립·다세대주택 등 신건물이 다수 서민에게 분양·임대된 경우 법정지상권 성립을 일률 부정하면 다수 피해자 양산 및 공익 침해 우려
  • 부언: 구건물 기준으로 법정지상권 범위를 제한하는 종전 판례의 실무적 어려움은 신건물 전체로 법정지상권을 확장 인정하는 방향으로 판례를 변경하는 것이 온당하며, 공동저당이라는 이유만으로 일률 부정하는 것은 옳지 않음

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참조: 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결