93다25417 근저당권설정등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유 부동산이 채무자 소유 부동산보다 먼저 경매된 경우, 물상보증인의 변제자대위(민법 제481조, 제482조)와 후순위저당권자의 대위(민법 제368조 제2항) 중 어느 것이 우선하는지
• 물상보증인이 변제자대위로 1번저당권을 취득한 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자가 그 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지
• 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자(원고)가 피담보채무 소멸만을 이유로 1번근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지

소송법적 쟁점

• 원심의 법리 오해가 판결 결과에 영향을 미쳤는지(파기 여부)

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2) 사실관계

• 피고은행(주식회사 서울신탁은행)이 소외 코리아임펙스 트레이딩 주식회사(이하 소외 회사)에게 금 1,218,979,822원을 대여하면서, 소외 회사 소유의 이 사건 제3부동산 및 원고·소외 1·소외 2·소외 3 소유의 이 사건 제1, 2, 4, 5부동산에 대하여 각 1, 2, 3번 공동근저당권설정등기를 경료함; 이후 추가로 소외 3 소유의 제5부동산에 5번근저당권설정등기도 경료함
• 소외 신용보증기금이 소외 회사에게 금 7,022,460원을 대여하면서 이 사건 제1 ~ 5부동산에 4번 공동근저당권설정등기를 경료함
• 피고보조참가인 1(이하 참가인 1)이 소외 2에게 금 300,000,000원을 대여하면서 제4부동산 및 소외 1·소외 회사 소유의 제2, 3부동산에 5번 공동근저당권설정등기를 경료함
• 참가인 주식회사 한국외환은행이 소외 태광상역 주식회사에게 금 291,695,643원을 대여하면서 소외 3 소유의 제5부동산에 6번근저당권설정등기를 경료함
• 소외 회사가 대출금 상환을 연체하자, 피고은행은 공동담보물인 제1 ~ 5부동산에 대하여 개별적으로 임의경매를 신청하여 경매절차가 별도로 진행됨
• 제2 ~ 5부동산에 대한 경매절차가 먼저 종료되어 피고은행은 피담보채권 전부를 변제받고 제1부동산에 대한 경매는 취하함; 신용보증기금도 제5부동산 경매에서 전액 변제받음
• 이시(異時) 경매로 인해 후순위근저당권자인 참가인 1은 제2, 3, 4부동산 경매에서 전혀 배당을 받지 못하였고, 참가인 은행은 제5부동산 경매에서 금 23,528,860원만 배당받음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제368조 제2항	공동저당에서 이시배당 시 후순위저당권자의 선순위저당권 대위
민법 제481조	변제자대위의 발생
민법 제482조	변제자대위의 효과 및 물상보증인·보증인 간 대위
민법 제482조 제2항 제3호, 제4호	수인의 물상보증인 사이의 대위 비율
민법 제370조, 제342조	저당권에 대한 물상대위
부동산등기법 제148조	대위에 의한 저당권이전 부기등기

판례요지

• 물상보증인의 변제자대위 우선론

  • 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대한 구상권 취득과 동시에 민법 제481조, 제482조에 의한 변제자대위로 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득함
  • 근거: 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기 부동산을 담보로 제공한 것이므로, 그 후 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정으로 그 기대이익을 박탈할 수 없음

• 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자의 물상대위

  • 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제받을 수 있음
  • 근거 ①: 후순위저당권자는 채무자 소유 부동산의 담보가치뿐 아니라 물상보증인 소유 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인은 자기 부동산에 설정된 후순위저당권의 부담을 설정 당초부터 감수함
  • 근거 ②: 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 후순위저당권자보다 우선하여 변제받고 당초 예정된 후순위저당권 부담을 면하게 되는 것은 불합리함
  • 근거 ③: 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되는 경우 또는 전부 일괄경매의 경우와의 균형상, 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자를 보호하는 취지를 고려하여야 함
  • 따라서 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 후순위저당권자는 마치 민법 제370조, 제342조에 의한 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 1번저당권으로부터 우선하여 변제받을 수 있음

• 수인의 물상보증인인 경우의 법리 동일 적용

  • 수인의 물상보증인인 경우에도 위 법리가 마찬가지로 적용됨; 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율됨
  • 자기 부동산이 먼저 경매된 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 후순위저당권자는 그 1번저당권에 대하여 물상대위 가능함
  • 따라서 1번저당권설정등기는 말소등기가 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것임
  • 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 원심의 민법 제368조 제2항 적용 적정성

• 법리: 공동저당에서 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우, 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자 대위보다 물상보증인의 변제자대위(민법 제481조, 제482조)가 우선함
• 포섭: 원심은 물상보증인 소유 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항이 적용되어 후순위저당권자인 참가인들이 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 근저당권을 선순위저당권자로서 대위행사할 수 있다고 판단하였으나, 이는 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 것임
• 결론: 원심이 민법 제368조 제2항 적용을 전제로 판단한 부분은 법리 오해로 위법함

쟁점 2: 말소등기 청구 가부(부가적 판단의 정당성)

• 법리: 물상보증인이 변제자대위로 1번저당권을 취득하고 그 후순위저당권자가 해당 저당권에 물상대위할 수 있는 경우, 피담보채무 소멸만을 이유로 한 말소등기 청구는 허용되지 않음
• 포섭: 원심은 부가적 판단으로, 물상보증인인 소외 1, 소외 2, 소외 3가 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였고, 그 물상보증인 소유 부동산(제2, 4, 5부동산)의 후순위저당권자인 참가인들이 해당 근저당권들에 대하여 물상대위 가능함을 인정함(다만, 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유인 제3부동산에 설정된 저당권은 민법 제368조 제2항 불적용으로 소멸). 따라서 위 근저당권설정등기들은 소외인들 앞으로 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이고, 원고는 피담보채무 소멸만을 이유로 말소등기를 청구할 수 없음
• 결론: 원심의 법리 오해(민법 제368조 제2항 적용 부분)는 부가적 판단의 정당성으로 인해 판결 결과에 영향이 없어 파기 이유가 되지 않음; 상고 기각, 상고비용은 원고 부담

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참조: 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결